2.3 英美法与大陆法之物权概念比较

正如笔者在本章第一节中表述的那样，形式上相同的概念可能因其制度性背景的差异而具有完全不同的实质内涵。在语言学上，对于客观事物的概念性指称与对于制度性概念的指称是完全不同的，前者在不同的语言中具有比较一致的内涵，这种内涵亦是容易确定的，而完全建立于人们主观构建的语言系统之上的概念则必须通过对概念所镶嵌其内的制度进行深入考察才能揭示出其真正的意蕴。下面，笔者试图对两大法系的物权体系做出适当说明，从而指出一些经常相互替代使用的概念之间的实质差异。当然，这并不是本书的主要目的，笔者试图通过对比揭示出所有权的一些核心问题，这些问题不管基于何种制度下都是存在的，包括：所有权的绝对性问题，所有权的归属问题，物权法定及一物一权原则的意义。

2.3.1 概念术语之厘定

“所有权”这个语词在当下学者的研究中存在语义不明和定义随意的特征，最为典型的表征在于：很多学者认为英美法中并不存在所有权这个概念，但与此同时，许多学者认为英美法的财产制度是一物多权（所有权）的。比如王利明认为：“英国法并不存在如大陆法上所有权的明确概念，更没有采纳物权一词。”但又认为：“双重所有权只是英美法的概念，而在大陆法系国家都回避了双重所有权的提法。”又如，马新彦认为在英美法中：“一物之上多个所有权并存，相互包容、相互衔接并相互制约构成了主体对物的完整全面的支配权。”这类观点大量见诸我国学者的论述中，几乎已经成为一种共识，而其中显而易见的逻辑矛盾却被有意或无意地忽略了：既然英美法没有所有权，又何谈一物之上能存在数个所有权？否认英美法存在所有权概念的学者有时会以另外的术语表明一物上之数权的权属状态，比如王利明亦论述到：“在英美法中，采纳的是‘权利束（bundle of rights）’的概念。… …由于不存在大陆法的物权概念，因此英美法承认，一物可以多主。”或如笔者前文所述，以产权（title）这一术语来替代英美法中的财产权利概念。

然而无论怎样的概念都无法回避英美法中财产权利的实质问题，如前文笔者表述的，即便我们可以使用产权来指称大陆法系的所有权以及各种物权类型，却仍需要在诸种财产权发生冲突时予以判定哪一个产权更优。那么也就意味着，即便根据nemo dat规则推导，仍然存在着一个原初的权利人，而权利的继受者除非基于合法的权利转移程序，否则不得对抗原初的权利人，这么一来，这个原初的权利人是否可以成为大陆法系意义上的所有权人呢？如果答案是肯定的，那么，学者们所谓的不存在所有权的意义是什么呢？对此，笔者将首先梳理英美法系中有关财产的各概念的制度性内涵。

英美法中有关财产性权利的术语，较为常见的是ow nership、property、title、hold、fee simple，尽管术语众多，并且这些术语都或多或少与大陆法系的物权或者所有权有着类似的内涵，然而类似不意味着相同，如果不清楚这点的话，就很容易将其中某个术语拿来与大陆法系的概念进行比对，发现不同即得出英美法没有所有权概念的结论，又或者因为某个术语与大陆法系的所有权概念有着近似的内涵而得出英美法系存在一物多权的结论。无论如何，都是不严谨的。

首先谈ow nership，这是我国学者最常用来表达所有权的英语单词，但其实上这个词语在英美法中并无大陆法系中所有权的内涵，关键的区别在于：大陆法系的所有权强调的是人对物的支配，而英美法中的ow nership强调的是权利归属关系。Ow ne是拥有的意思，加上ship这一后缀表征某人拥有某种权利这样一种归属关系，亦即所有权、用益权、担保权、租赁权、占有权等权利归属于谁。在这个意义上，当我们使用ow nership的时候，可以表示某人拥有一个所有权，也可以表示某人拥有一个用益物权，所以ow nership本质上不是一个权利形态，而只是表示权利归属关系的一个词语。这与大陆法系中所有权表示某人对某物有完全的支配力是完全不同的，如果将ow nership等同于大陆法中的所有权，就会得到一个诡异的解释：所有权就是某人拥有对某物的所有权（ow nership）。但需要注意的是，当ow nership用于动产时，却常常可以等同于大陆法中的所有权，这是因为在英美法中，关于动产的权利并未进行类似不动产的分割。

Property常常被翻译为财产或财产权，事实上，这一词语的含义常常根据具体的语境发生变化，作为权利类别的通称，property意为一切关乎财产的权利（与此相对的是关于人身的权利），就这个意义而言，有关财产内容的债权也属于property的范畴。与此同时，property又作为与债权相对的概念，表示对财产支配有某种绝对性的权利，这里的财产不限于大陆法系的物权中的“物”，还包括知识产权、人格利益中具有财产性利益等客体。而作为财产意义上的property，虽然具有指称所有财产权客体的含义，但更多的是用以指称不动产。或许这样的多重含义极其容易让人感觉不适，容易产生一种难以琢磨的不确定感，但一旦我们承认词语是镶嵌于语句中并需与上下文发生联系方能确定其具体内涵这样的语言学共识后，关于property的含义就不难确定了，起码当我们在阅读英美法律文献时，不会搞不清楚某一段落中的property究竟是在表达什么。

关于title，笔者已经在本章第一节有所论述，这里不再详述。需要明确的是，title这一通称性的概念并无法替代大陆法系的所有权概念，因为所有权在大陆法系物权体系中具有最优的地位，而title并不具有这种优越性，当两个title之间发生冲突时，依然需要借助相应的规则判定哪一个title更优，这些规则实质上有可能导向一个大陆法系所有权概念上。

Hold的含义是最为确定的，表明某人持有某物，这是英国传统的保有（tenure）制度下的特有概念，因为在英国，除了国王对土地是ow ne的关系外，其他人对土地权都仅仅是持有（hold）。事实上，其他国家亦是如此，只不过没有发展出hold这个概念，当我们分析中国古代社会，亦会发现皇帝拥有土地的最终处置权，如果将所有权的内涵推到极致的话，那么当一个土地的权利人消失又无权利承继人时，土地权利归于哪个主体，这个主体就可以判定为真正的所有权人（大陆法系较为注重所有权的回复性），那么直至今天，我们也不得不承认，国家才是真正的土地所有权人，而在英国，土地所有权人仍是国王。这样严格地去套用所有权的概念，在许多人看来是无必要的，如果这样的话，那么在表达土地的权属关系时，hold就有了类似ow nership的内涵。

事实上，当我们试图在英美法中找一个最大限度类似大陆法系所有权概念时，fee simple无疑是最恰当的。Fee simple指的是不限嗣继承地产权，当我们承认土地的holder对于土地更具有实际占有权和使用权时，就意味着抛弃了形式意义上的ow ner，这个时候国王对于土地的绝对所有权就被fee simple所取代。这起因于英国封建时期的土地继承制度，当一个土地的持有人（holder）死亡后，土地权利并不当然由其继承人继承，而是归还领主。其继承人若是要取得土地权利，则需要向领主宣誓效忠并交纳一笔继承权利金。直到1100年，亨利一世宣布当他的臣仆（土地的holder）死亡后，其继承人无须再向他履行交付仪式，仅需要交付一笔继承权利金即可。这种形式被领主广为效仿，并慢慢得以确立。到了12世纪末的时候，土地持有人的继承者甚至拥有了诉讼的权利来捍卫自己的土地继承权，至此，fee simple已初具模型，后来的1660年《保有废除法》和1925年的财产法改革更是将土地持有人所需要承担的种种封建义务消除后，fee simple已经成为一个英国法律中最完整的、不受限制的地产权，当然，这么说并不严谨，因为fee simple的权利内容受限于被继承人所持有的权利，如果被继承人持有的仅仅是一个用益物权的话，那么继承人得到的也只是一个具有用益物权内容的fee simple。所以，在美国财产法上，fee simple absolute（绝对的不限嗣继承地产权）才具有与大陆法所有权相似的内涵。

与fee simple相应的不完整的地产权包括fee tail（限嗣继承地产权）和life estate（终生地产权），但在1925年英国财产法改革后，除了绝对的占有性不限嗣地产继承权具有普通法上的效力外，其他的地产权都变成了衡平法性质的不动产物权。而以大陆法系所有权的观念来看，fee simple的存续时间是不受限的，并且可以根据权利人的需求将fee simple进行分割，最为关键的，对地产拥有fee simple absolute的人享有一切类似所有权人的权利，包括支配、处置及收益等。

通过梳理，其实我们不难回答为什么在学者的论述中时常出现似是而非或相互矛盾的论述，盖因对于概念性语词的使用错误，或对概念实质内涵的理解错位所致。如果将ow nership等同于大陆法系的所有权，确实会出现ow ner拥有的不是一个大陆法意义的所有权，而可能是一个用益物权或担保物权的情形，但这不意味着英美法中不存在类似大陆法的所有权概念——fee simple absolute，然而，这种解读也必须建立在认可所有权人不是形式意义上的最终拥有者，而是一个实质上不受到干涉的持有权人（holder）之上。

2.3.2 所有权的两个面相

在厘清英美法与大陆法之间的概念纠葛后，需要进一步明确的是，说一个人拥有某物的所有权究竟意味着什么？或者说创建所有权这个概念想要达到怎样的目的？这是否是英美法系和大陆法系所共同需要面对的问题？

而构建所有权的目的在于什么呢？事实上，当我们谈论所有权这个概念的时候，应该分两个层面来讨论，一个是在人们长期的生活中形成的所有权概念，法律制度不过是将之进行规范化；另一个则是来源自某种哲学思想而人为构建出来的所有权概念，为的是满足政治斗争或者哲学理论的需求。就前者而言，其并不将所有权的绝对性推到极致，因为就满足人们经济交往和生活需求而言，只要求对其拥有的财产有支配和获益的权利并不受到非法的外来干扰就足够，至于这种权利究竟能否对抗君主或国家公权并不在考虑的范围之内。而发端于中世纪末期的自由主义思潮所提倡的所有权概念，则一开始就是用来对抗君主和国家干涉的工具，他们反对一切对于个人权利的限制，并将个人的权利赋予绝对的意义，正如洛克在《政府论》中所论述的，所有权是自由的象征。笔者愿意将所有权的这两个面相区分开来，基于关照现实而形成的制度性所有权概念笔者称之为规范所有权，而基于政治需求或哲学理想形成的所有权概念笔者称之为政治性所有权。

对于规范所有权的考察是完全建基于法律规范上的，而不探究法律概念背后所需要承载的政治使命或哲学理想，由此出发，我们不难得出规范所有权概念的目的在于满足人们的生活所需及经济交往之必要，换言之，唯有法律承认人们对于财产有支配力，人们才能够对财产自由使用和交易，也唯有法律保护人们对于财产的此种权利，人们的财产才不会受到无端的干涉与掠夺。相应的，法律亦规定了人们行权的方式及所受到的限制，而无论是限制抑或是所有权的规范内涵，均可从法律规范中获得。而政治性所有权则往往超离于规范之外，更多是基于政治哲学的憧憬赋予所有权各种含义，这其中又与各自的政治哲学主张不同而有差异，比如古典自由主义所主张的所有权意味着绝对的自由，又比如新自由主义主张为了更好的自由而允许私人自由受到政府的干预。因而，政治性所有权概念的目的是建立于支撑这一概念的政治哲学上的，此时，所有权的概念已然沦为实现某种政治意图的工具。

然而，规范所有权概念与政治性所有权概念并非是完全割裂的，两者之间一直存有某种微妙的关联，从历史的角度来看，规范所有权是自发形成的，是古罗马法学家将人们日常交往形式抽象出来进行的描述与概括，此时，所有权并不具有任何政治使命，也没有形成一种理论自觉。而在整个中世纪，也并未形成一套统一的物权理论，更未抽象出一个具有绝对意味的所有权概念。中世纪后期自然法学派基于反对封建压迫的需求加入近代权利理论和政治哲学思想所提出来的所有权概念，是在借鉴古罗马的法学家学说上形成的，需要注意的是，此时的所有权概念经过自然法学家的改造后，已然离古罗马的dominium太远，实质上，在近代之前，所有权中的身份因素从未彻底消除，且不论古罗马并未实现近代意义上人之平等（财产权很大程度上只能由具有特定身份的人享有），中世纪中更为突出的君权和宗教权都将财产权捆绑其内，所以才有了中世纪末期强烈的将财产权从一切有关身份、地位等因素中独立出来的诉求。然而这种企图塑造一个绝对纯净的财产权的理想并未考虑到私权的滥用，或者说受到时代的局限，当时的主要目的是打破来自君权的束缚与干涉，所以过分强调了私权的绝对性。

两者的关联并非仅是政治性所有权概念借古罗马的规范所有权概念表达其政治理想那么简单，通过前面的历史性考察，我们可知，资产阶级革命胜利后，其政治主张即通过法律制度予以固定下来，其中自然也包括了关于所有权的主张，所以说，近代以来的规范所有权概念亦打上了古典自由主义政治性所有权概念的烙印。然而，我们需要明确的是，作为政治学或经济学抑或是哲学所倡导的所有权概念除非通过制度修改进入法律中，否则不能发生规范性效力。然而，目前我国在所有权的研究理路上，一直存在这种偏差，即将本属于一种自由主义政治哲学的所有权主张，等同于规范所有权概念，并由此作为其立论的基础来对我国土地权制度进行论证，这无论如何是不恰当的。并且，当我们考虑到所有权概念本身一直在规范和政治哲学两个面向上不断发展变化，我们就更应该摒弃将其中一种政治哲学观不加论证地作为一种共识予以使用。事实上，除了古典自由主义的所有权概念，亦存有马克思主义的所有权概念、新自由主义的所有权概念甚至是后现代主义的所有权概念，而规范所有权概念亦因国家和时代而不同，当我们论述时，必须明确采用何种所有权概念，是规范意义上的，还是政治哲学意义上的，并且是何种政治哲学的主张。

明确了不同面相下所有权的目的及意义后，我们进而需要明确的是，英美法系和大陆法系是否都面临着所有权概念所提出的一系列问题，比如所有权是否能够对抗公权？如果能，是彻底的对抗还是部分的对抗？所有权是否导致了财产利用的不便利？在传统所有权学说中，说一个人拥有某物的所有权，首先意味着他的对于一个物（或财产）在物权法制度（或财产法制度）中拥有最高的权利，这种权利是其他权利的基础。在大陆法系中不难理解，无论是用益物权还是担保物权，都是设立在所有权之上的，当一个人没有某物的所有权时，也就意味着他不能对该物设定用益物权和担保物权；而在英美法系中，也同样如此，尽管在英美法系中不存在他物权及用益物权等概念，也有着各种相当于大陆法系他物权的一系列财产性权利，包括租赁地产权（leasehold）、地役权（easement）、获益权（profit）以及担保类的物权，比如mortgage、charge、pledge、lien，这些权利的最终来源也只能是一个完整的fee simple absolute。其次，拥有所有权还意味着权利人拥有最终的处置权，这意味着当一切他物权从物（或财产）上消除后，一切有关该物的权利都将回归于所有权人。考虑到除非是所有权客体发生灭失，否则所有权永远不会消灭，只不过所有权在不同的所有权人之间进行流转的所有权固有属性，所有权人的最终处置权就意味着他有权决定所有权如何流转。

传统学说一直未能很好地处理所有权的绝对性问题，由此导致了种种理论上的语焉不详。当我们面对所有权绝对性问题时，首先要面临的一个诘难就是：既然所有权是对财产的最高权利，为何处处受限？传统理论认为“任何权利，唯于合法限制之范围内，有其存在”，所以所有权不仅在客体上有所限制，亦“有基于一般公益或警察的必要者，有基于特殊之产业上利益或社会经济上之利益者，有基于国防或一国之文化设施者，有基于相邻之共存或紧急避险者”对其的限制。然而笔者认为，这种解释实质上将消解所有权的绝对性，对所有权的绝对性存在诸多理解，但无外乎体现于：“对物的绝对支配权、在行使与实现上具有任意性与绝对性、在效力上具有对世性、在保护上也具有绝对性四个方面。”但依照前述所论限制，所有权人非但没有绝对的支配权，也并没有行权的任意性，而对世性也仅仅局限于当公权无兴趣介入之时。究其实质，尽管我们可以说与债权相比，物权具有更强的效力，却推不出其具有绝对性，这是因为，所有权人总是相对于国家、社会及他物权人享有权利和行使权利。若是将债权的相对性解释为需依靠债务人之作为（广义上也包括不作为）所能实现的权利，那么，所有权一样须以他人的不作为成全行使权利之必要，就此而言，二者仅有相对人所负义务之表征形式不同的区别，而无相对与绝对的实质差别。