刑法总论问题论要
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第二节 刑法修正的维度与策略

法治首先是规则之治。作为刑法领域的法治原则,罪刑法定要求立法者提供完备的罪刑规范,配置合理的刑法结构,为司法对个案的公正裁判提供统一的法律规范根据。因此,修八和修九根据“严而不厉”的刑法改革政策指引,总结司法实践经验,吸纳刑法学术研究成果,运用了多样化的严密刑事法网、扩大犯罪圈的刑法修正策略。

(一)设置独立构成要件,增加新罪名

严密刑事法网、扩大犯罪圈最简单、最直接与最基本的方式,当然是设置新的构成要件,增加新罪名,将过去充其量按民事侵权、违约或者行政违法予以民事制裁或者行政处罚的行为犯罪化,从而使刑法修正直观地显现为刑事法网的扩张。其中,修八增设了危险驾驶罪,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,虚开发票罪,持有伪造的发票罪,组织出卖人体器官罪,拒不支付劳动报酬罪,食品监管渎职罪等7个新的犯罪。修九则进一步增设了准备实施恐怖活动罪,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,利用极端主义破坏法律实施罪,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,虐待被监护、看护人罪,使用虚假身份证件、盗用身份证件罪,组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪,代替考试罪,拒不履行信息网络安全管理义务罪,非法利用网络信息罪,帮助信息网络犯罪活动,扰乱国家机关工作秩序罪,组织、资助非法聚集罪,编造、故意传播虚假信息罪,虚假诉讼罪,泄露不应公开的案件信息罪,披露、报道不应公开的案件信息罪,对有影响力的人行贿罪等20个罪名。根据修八和修九的规定,上述新增设的犯罪,多数行为主体不仅包括自然人,而且包括单位。经过修八和修九的增补,我国刑法规定的罪名总数已经达到468个。

就新增罪名的保护法益而言,修八增设罪名强化了刑法对民生福祉的刑事保护,显现出所谓“民生刑法”的特征。[39]修九增设罪名除了强化刑法的社会治理功能以外,则突出了对恐怖主义犯罪、网络犯罪的预备行为、帮助行为、关联行为的早期刑法干预和外围刑法防控,为此增设的多数犯罪在类型上都属于抽象危险犯,充分说明立法者应对恐怖主义安全威胁、网络安全威胁,不惜采取早期干预、主动出击、先发制人、防患于未然的刑事政策。

(二)降低犯罪门槛,前置刑法干预起点

刑法修正案尝试从两个方面降低犯罪门槛:其一是直接降低罪量标准,其二是前置刑法干预起点,设置危险犯构成要件。

直接降低罪量标准的适例是,修八在1997年刑法规定的“盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃”之外,增设了“入户盗窃”“携带凶器盗窃”与“扒窃”三种无需盗窃数额与行为次数要求的独立行为类型,从而将许多过去只能予以治安管理处罚或者劳动教养处分的一般盗窃行为予以犯罪化。考虑到盗窃案件在我国刑事案件发案总量中的占比,这一刑法修正事实上大大扩张了我国刑法处罚范围。

前置刑法干预起点的基本策略则是,改变结果本位的犯罪化立场,将法定犯罪既遂形态从结果犯降格为危险犯,甚至从具体危险犯进一步降格为抽象危险犯。将结果犯降格为危险犯的适例是,修八不仅将97刑法规定的作为过失犯的重大环境污染事故罪,修改为兼容故意、过失罪过形式的污染环境罪,而且取消了“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的构成要件结果,只要违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,“严重污染环境”,即构成污染环境罪。最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)2013年6月17日发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条在此基础上又进一步将“严重污染环境”类型化,除实际造成生态破坏、财产损失或人员伤亡实害结果外,明确列举了若干种严重污染环境的行为,只要符合解释规定的情形之一的,即被视为“严重污染环境”。可见,经过刑法修正与司法解释,污染环境罪实际上已经由结果犯降格为危险犯(具体危险犯)。

刑法修正案不仅将新增设的多数犯罪规定为抽象危险犯,而且还将97刑法规定的具体危险犯进一步降格为抽象危险犯。其适例是修八将生产、销售假药罪由具体危险犯修改为抽象危险犯。根据97刑法第141条规定,生产、销售假药,“足以严重危害人体健康”的,才能构成犯罪。而修八则删除了“足以严重危害人体健康”这一构成要件,修改后只要实施生产、销售假药行为,即构成犯罪。这一刑法修正的主要策略考虑在于,具体危险犯的危险是法定的构成要件要素,控方负有证明危险形成的责任。而抽象危险犯的危险,既不是法定构成要件要素,也不是不成文构成要件要素,而是实行行为类型性地具有的行为属性,是判断行为是否该当构成要件的实行行为的实质根据[40],控方无需承担对抽象危险形成的证明责任。控方只需证明行为人实施了被指控的实行行为,即可类型性地推定其行为形成抽象危险,除非辩方举出合理怀疑的证据反驳这种立法推定的抽象危险形成。[41]因此,抽象危险犯构成要件的设置,是刑法干预早期化、扩张化、能动化最为典型的立法表现,亦被认为是当今世界许多国家刑法应对风险社会无处不在的法不容许的危险的基本策略,尽管其中蕴涵着当代刑法日益演变为“风险刑法的刑法风险”。[42]

在具体危险犯与抽象危险犯基本类型之外,刑法修正案与相关司法解释还在创设介于两者之间的危险犯中间行为类型。根据一般见解,危险驾驶罪是抽象危险犯,前三种行为类型即修八规定的“追逐竞驶”“醉酒驾驶”与修九增设的“从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶”,都是典型的抽象危险犯。但是,根据修九的规定,第四种行为类型即“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的”,才能构成危险驾驶罪。这一规定表明,危及公共安全属于构成要件要素,控方对违规运输危险化学品“危及公共安全”这一危险形成负有证明责任。就此而言,违规运输危化品型危险驾驶罪,似乎可以归属于具体危险犯类型。但是,法条并未使用诸如“足以造成某某危害结果”等表述方式,只是使用了“危及公共安全”这一比较暧昧的表述,而危险驾驶罪的其他三种行为方式其实也应类型性地具有“危及公共安全”这一抽象危险。为什么法条唯独对违规运输危化品这一同样类型性地“危及公共安全”的危险驾驶行为,特别规定必须“危及公共安全”的,才能构成危险驾驶罪?我的理解是,立法者出于限缩此类行为定罪范围的考虑,通过强调“危及公共安全”,提醒司法者在个案中具体判断违规运输危化品的违规程度及其隐藏的危险现实化程度,从而适当区隔构成危险驾驶罪的违规运输危化品与作为行政不法的违规运输危化品。但法条规定的“危及公共安全”,又不要求达到具体危险犯通常要求的足以造成危害结果发生的具体、现实危险的程度。因此,本文初步将这种介于抽象危险犯与具体危险犯之间的特殊行为类型,归入具体抽象危险犯的范畴。[43]这种危险犯类型本质上还是抽象危险犯,但对危险形成要求控方承担一定证明责任。

与具体抽象危险犯相对应,“两高”司法解释针对特定具体危险犯,出于减轻控方证明责任、有效指控犯罪的刑事政策考虑,也在尝试通过将具体危险犯构成要件行为进一步类型化,将法条规定的作为构成要件要素的具体危险予以适度抽象化。例如,根据《刑法》第143条规定,生产、销售不符合食品安全标准的食品,“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”,构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。其中,“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,就是控方在指控时必须证明的作为构成要件要素的具体危险。如果说抽象危险类型性地被立法者寓于实行行为之中,而具体危险则是溢出了实行行为的类型性,而已经接近于现实地发生实害结果的危险。但是,不管危险如何具体,危险仍然只是实害结果发生的现实可能性,而非已经发生的实害结果。因此,如何证明实行行为已经形成这种具体危险,始终是制约控方有效指控犯罪的一大障碍。为了应对我国当前面临的食品安全危机,发挥刑法保障民生福祉功能,“两高”2013年5月2日发布的司法解释明确规定,生产、销售不符合食品安全标准的食品,符合解释规定的情形之一的,应当认定为《刑法》第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。[44]该解释将作为该罪行为对象的不合安全标准的食品特定化、类型化,凡是生产、销售司法解释列举的特定种类的不合安全标准食品的,即类型性地认定行为形成具体危险,即“足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病”。因此,控方只需证明被告人实施了生产、销售司法解释列举的生产、销售特定种类的不符合安全标准的食品的行为,即可类型性地认定被告人构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。这种司法解释技术实际上就是借鉴了抽象危险犯危险形成的原理,形式上将具体危险犯的具体危险类型化,实质上将具体危险犯的具体危险适度抽象化,从而减轻控方对具体危险犯具体危险的证明要求,扩大对生产、销售不符合安全标准的食品行为的定罪范围。经过司法解释的类型化处理,该罪虽然还是法定的具体危险犯,但较之其他具体危险犯,已经在某种程度上抽象化。因此,笔者称之为抽象具体危险犯,以区别于前述具体抽象危险犯。

(三)增设选择性构成要件要素,扩张现有罪名适用范围

针对97刑法运用明示列举立法技术规定的选择性构成要件,修八和修九通过增加选择性构成要件要素的方式,扩张现有法条的适用范围。具体表现为:

1.扩张现有犯罪的行为对象。例如,修八修改了《刑法》第237条强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象,将强制猥亵的对象修正为“他人”,而不再限于妇女,罪名相应地被修改为强制猥亵、侮辱罪;修改了《刑法》第280条第3款伪造、变造居民身份证罪的犯罪对象,扩展至包括居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件,并且增加了买卖身份证件的行为方式,罪名相应地被修改为伪造、变造、买卖身份证件罪。修九修改了《刑法》第290条扰乱社会秩序罪的行为对象,将聚众扰乱医疗场所工作秩序的“医闹”纳入本罪规制范围;修改了《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪的对象,扩展至间谍犯罪证据、恐怖主义犯罪证据与极端主义犯罪证据,罪名相应地被修改为拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。

2.扩张现有犯罪的行为方式。修八对《刑法》第226条强迫交易罪,增加了“强迫他人参与或者退出投标、拍卖”“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产”“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”三种行为方式;对《刑法》第293条寻衅滋事罪,增加了“恐吓他人”的行为方式。修九修改了《刑法》第120条之一资助恐怖活动罪的行为方式,增加了资助恐怖活动培训的行为方式以及为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的行为方式,罪名相应地被修改为帮助恐怖活动罪;修改了《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪,增加了“殴打诉讼参与人”“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序”“有毁坏法庭设施,抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为,情节严重”等行为方式,删除了原刑法规定的聚众哄闹、冲击法庭或者殴打司法工作人员必须“严重扰乱法庭秩序”,才能构成犯罪的罪量要求。

3.扩张行为主体范围。具体策略包括:其一,将行为主体由特殊主体泛化为一般主体。如修九改变了修七增设的《刑法》第253条之一出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪的行为主体身份,由原来的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”等特殊主体降格为一般主体,违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,即构成侵犯公民个人信息罪。原刑法规定的具有特殊身份的人犯本罪的,则升格为法定的从重处罚情节。其二,在自然人犯罪的基础上,增设单位犯罪的规定。修九对《刑法》第283条专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪、《刑法》第313条拒不执行判决、裁定罪,《刑法》第285条、第286条规定的针对计算机信息系统的网络攻击犯罪,均将行为主体由自然人扩展至单位。其三,将刑法规定的单位犯罪扩展至包括自然人犯罪和单位犯罪。如修八将《刑法》第244条强迫职工劳动罪的行为主体由用人单位扩展至包括自然人和单位。

(四)减少构成要件要素,降低对构成要件要素的证明要求

在非选择性构成要件中,构成要件要素作为犯罪内涵,往往与犯罪圈即犯罪的外延,呈现负相关关系。构成要件要素规定的越多、越具体,犯罪圈就越小。为了进一步扩张现有法条的适用范围,立法者通过减少现有犯罪的构成要件要素,实质性地扩张现有法条的适用范围。修八删除了《刑法》第343条规定的非法采矿“经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏”,取而代之以弹性的非法采矿“情节严重”即构成犯罪。主观构成要件要素特别是作为超过的主观构成要件要素的犯罪目的,深藏于行为人的内心,除非通过确实充分的客观证据或者行为人稳定一致的口供供述,很难确实充分、排除合理怀疑地加以证明,因而往往成为控方成功指控犯罪的“拦路虎”。如果立法上取消犯罪目的这一超过的主观构成要件要素,控方的证明责任则大大减轻,能够在事实上扩张既定刑法的适用范围。早前的刑法修正案即基于这一考虑,删除个别犯罪主观构成要件中的犯罪目的。修四将《刑法》第345条第3款非法收购盗伐、滥伐的林木罪规定的“以牟利为目的,在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”,修改为“非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木”,在增加了非法运输盗伐、滥伐的林木的行为方式的同时,删除了“以牟利为目的”这一超过的主观构成要件要素。

近年来,全国人民代表大会常务委员会还通过立法解释,降低控方对“明知”的证明要求,以方便控方有效指控犯罪。2014年4月24日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第341条、第312条的解释》明确规定:“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他目的而非法购买的,属于刑法第341条第1款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。知道或者应当知道是刑法第341条第2款规定的非法狩猎的野生动物而购买的,属于刑法第312条第1款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。”这一规定将作为犯罪故意认知要素的“明知”解释为“知道或者应当知道”,“知道”是根据证据能够认定的“明知”,而“应当知道”只是根据证据能够推定的“明知”,实际也可能没有“明知”。如果辩方不能有效反驳这一推定,推定的“明知”则被认为是犯罪故意的“明知”。

(五)淡化故意、过失界限,模糊处理罪责要素

修八增设了食品监管渎职犯罪,负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果,构成本罪。按照传统见解,该刑法修正应当包括食品监管玩忽职守罪与食品监管滥用职权罪两个罪名,此前的司法解释也是根据这一见解确定相关渎职犯罪的具体罪名。但是,这种见解与做法并不妥当。事实上,立法者在规定此类渎职犯罪构成时,关注的焦点在于渎职行为、危害结果、因果关系等客观不法要件,至于行为人实施渎职行为包括玩忽职守与滥用职权行为时,主观上是出于过失还是出于故意,抑或过失之中有故意,故意之中有过失(亦即储槐植教授所称复合罪过)[45],并非立法者的关注所在,只要行为人主观上具有可得归责的过失,即得以渎职犯罪论处。这是我国《刑法》第397条对滥用职权罪、玩忽职守规定同一法定刑的基本立法考虑。多年来,我国刑法理论与司法实践未能真正把握立法者的立法原意或者刑法条文的客观意思,机械地将渎职犯罪区分为作为过失犯的玩忽职守罪与作为故意犯的滥用职权罪,如果严格要求控方在个案中按照法定证明标准证明并区分玩忽职守罪中作为罪责要素的过失与滥用职权罪中作为罪责要素的故意,必将大大增加控方指控犯罪的难度,甚至致使控方无法有效指控犯罪。这既不经济,也不合理,更不符合渎职犯罪作为法定犯的不法属性与罪责内涵。为配合修八的实施,“两高”2011年5月1日颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》,首次将修八增设的食品监管渎职犯罪,不论滥用职权还是玩忽职守,合二为一规定为食品监管渎职罪,显然是一个值得肯定的重大进步。

类似的逻辑即不再刻意强化法定犯中作为主观罪责要素的故意与过失之分,在准确领会立法精神特别是规范目的与保护法益的基础上,将主观罪责要素统一规范性地降格评价为过失,其实还应当体现在醉驾型危险驾驶罪之中,即将醉酒型危险驾驶不论其心理事实为故意还是过失,抑或无法证明的心理事实模糊状态,一律规范性地评价为过失犯[46],尽管迄今为止通说和实务仍然认为醉驾型危险驾驶罪和其他危险驾驶罪行为类型一样,都应当以故意犯罪论处。[47]

(六)变形式预备犯为实质预备犯,预备行为实行化

我国《刑法》第22条一般性地确认了形式预备犯的可罚性,只是在具体处罚时可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。就此而论,我国刑法早就实现了犯罪预备行为的全面干预,刑事法网可谓极其严密。但是,形式预备犯的普遍处罚面临着诸多难以回避的困境,我国司法基于实践理性的考虑,实际上也只能例外地处罚极个别重大犯罪的预备犯。突破预备犯普遍处罚原则困境的根本之道在于立法重构,即实现预备犯的刑法规制由普遍处罚到例外处罚、从总则规范到分则规范、从形式预备犯到实质预备犯的模式转换。[48]

正是在这样的背景下,修九鉴于恐怖活动犯罪和网络违法犯罪活动的预备行为对公共安全与网络安全的潜在威胁,将预备行为实行化,规定了作为实质预备犯的准备实施恐怖活动罪和非法利用信息网络罪。根据修九第7条规定,有为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具、组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训、为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络、为实施恐怖活动进行策划或者其他准备情形之一的,即构成准备实施恐怖活动罪。根据修九第9条的规定,个人或者单位利用信息网络实施设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通信群组、发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息、为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息行为之一的,即构成非法利用信息网络罪。这两个实质预备犯的设置,不仅使得刑法干预起点大大前置,刑事归责更加有的放矢,而且大大减轻了控方的证明责任,便于控方成功指控犯罪,有效地防范公共安全与网络安全威胁。

(七)扩大犯罪参与归责范围,帮助行为正犯化

修九第29条增设了帮助网络犯罪活动罪,明确规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入服务、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”这一独立罪名的立法设置,不仅为司法实务对诸如“快播”案中信息网络服务提供商对网民通过快播播放软件传播淫秽视频提供平台帮助的行为进行刑事归责,提供了明确的法律依据,而且解决了“没有正犯的共犯”的司法困境,维持了犯罪参与归责的基本原理。较之于司法实务中突破犯罪参与归责原理、无视网络服务提供者提供的网路服务类型及其背后的技术特点以及由此决定的行为可能性,强行通过不纯正不作为犯原理的运用,将信息网络服务提供商置于刑事保证人地位,科以其对信息网络使用者传输信息内容进行审查并阻止犯罪信息内容传播的积极作为义务,再籍由积极作为义务的不履行,以不纯正不作为的故意犯进行刑事归责的能动司法努力,刑法修正案通过拟制正犯的立法策略,将帮助行为正犯化,成为一个新的独立犯罪,至少可以化解司法实务过于能动司法引发的合法性争议,因而是相对妥当和可取的立法选择。[49]

(八)删除特别构成要件,扩大一般构成要件适用范围

修九删除了97刑法第360条第2款的规定,将嫖宿幼女行为由作为特别构成要件的嫖宿幼女罪纳入《刑法》第236条第2款,以作为一般构成要件的强奸(幼女)罪予以统一规制。必须指出的是,97刑法设置嫖宿幼女罪的初衷是通过刑法干预嫖宿幼女行为,保护堕落风尘的幼女,但是这一规定客观上违反了对于幼女给予平等、充分而特殊保护的公共政策,从立法上将幼女区分为良家幼女与风尘幼女予以差异化保护,对性侵良家幼女的论以强奸罪,而性侵“自愿”堕落风尘的幼女的则仅论以嫖宿幼女罪。尽管《刑法》第360条第2款规定的起刑点,比强奸罪的起刑点还高,5年以上15年以下有期徒刑并处罚金的法定刑配置,足以保证司法机关对嫖宿幼女罪科处符合其不法和罪责程度的严厉刑罚,但是,这一立法安排是以区别对待良家幼女与风尘幼女为前提、以性侵良家幼女与性侵风尘幼女进行不同的法律评价为前提的,这一前提决定了嫖宿幼女罪构成要件设置本身,客观上就具有立法者主观上亦不愿出现的对“自愿卖淫”的风尘幼女的污名化效果,因而在公共政策上显然不是政治正确的立法安排。同时,97刑法这一规定亦存在严重法理逻辑缺陷,它突破了不满14周岁的幼女,无论是良家幼女还是风尘幼女,一律不具有性自治、性自决能力的这一不可反驳的法律拟制,以设置嫖宿幼女罪独立构成要件的方式,变相承认了风尘幼女具有性自治、性自决能力。修九删除这一规定,将嫖宿风尘幼女与奸淫良家幼女统一评价为强奸罪,克服了内含于97刑法这一规定的公共政策缺陷和法理逻辑矛盾。[50]

在修九废止嫖宿幼女罪之前,97刑法第360条第2款嫖宿幼女罪与《刑法》第236条第2款强奸(幼女)罪存在特别法与一般法的竞合关系。作为特别法,《刑法》第360条第2款构成了对《刑法》第236条第2款内涵的限制与外延的限缩。根据特别法优于一般法的法条竞合原理,嫖宿幼女虽然具有强奸幼女的不法与罪责内涵,本应论以强奸(幼女)罪,却由于《刑法》第360条第2款的特别规定只能评价为嫖宿幼女罪。修九废止嫖宿幼女罪,意味着对此类性侵幼女行为的法律评价向强奸罪回归,恢复了《刑法》第236条第2款对性侵幼女行为的全覆盖,实现了我国刑法对所有不满14周岁的幼女平等而无差异的特殊刑法保护,堵塞了嫖客借口不知是嫖宿不满14周岁的幼女而逃避刑事追究,或者仅以嫖宿幼女罪予以相对较轻的规范非难、伦理谴责的法律漏洞。这一修法策略对于进一步严密刑事法网、严格刑事责任、扩大犯罪圈,促进我国刑法结构转型,具有重要的横向比较和启发意义。97刑法对危害公共安全犯罪、生产、销售伪劣商品犯罪、走私犯罪、金融诈骗、侵犯财产犯罪、侵犯人身犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等,规定了大量具有类似特别法与一般法竞合关系的法条竞合犯,其中特别法规定的构成要件不仅掏空了一般法规定的构成要件内涵,挤压了一般法规定的适用范围,而且往往设置了比一般法规定的构成要件更高的入罪门槛,许多完全符合一般法规定的构成要件的行为,在类型性地符合特别法规定的构成要件行为定型的同时,却由于无法达到该特别法规定的入罪门槛,而既无法适用特别法规定定罪量刑,也不能根据一般法规定予以刑事归责。尽管法条竞合包括特别法与一般法竞合是一种正常的立法现象,但是像我国97刑法这样设置如此多的特别法规定及特别构成要件,限缩一般法规定及一般构成要件适用,人为地制造刑事法网漏洞的做法,在其他国家并不多见。我国刑法中之所以存在大量这样的法条竞合犯,一个重要的原因就在于,这些特别法规定往往来源于79刑法时期制定的特别刑法,而特别刑法的出台具有临时性、应急性,缺乏体系逻辑性,1997年全面修订《刑法》时,未经充分的体系性梳理与必要性论证,即将这些特别刑法规定整体入典,由此形成了入典后的特别刑法规定与继续保留的79刑法一般规定之间出现大量竞合关系的立法现象。可以预计,随着我国立法者刑法立法策略与立法技术的改进,特别是立法者对刑法内部体系逻辑性意识的觉醒,以废止《刑法》第360条第2款嫖宿幼女罪的特别规定、将嫖宿幼女行为回归强奸(幼女)罪予以统一评价为契机,我国今后扩张刑法干预范围、扩大犯罪圈的一个重要策略选项,可能就是对97刑法中大量存在的具有法条竞合关系的竞合犯进行立法清理,择机废止97刑法中不具有特别规定必要性的特别法规定及其构成要件,直接适用根据更具有规范涵摄力的一般法规定及其构成要件对相关行为定罪量刑。

(九)废止刑事归责阻却事由

修九删除97刑法第241条第6款关于“收买被拐卖的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任”的规定,将“对被买的儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救”与“按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地”,从刑事归责阻却事由降格为法定从宽处罚情节,“对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚”。这一重大刑法修正,一方面是考虑到只有从源头上遏制收买妇女、儿童的买方市场,才能更加有效地防范和惩治拐卖妇女、儿童犯罪行为;另一方面则是鉴于买卖妇女、儿童严重亵渎人性尊严,触犯文明社会底线,更为法治精神所不容,必须明确国家对此类犯罪行为绝对的规范性禁止。收买被拐卖的妇女儿童罪的适用范围较之修改前必将大幅扩张,堵塞了行为人收买被拐卖的妇女儿童逃避刑事追究的法律漏洞。[51]

(十)增加诉讼救济规定,提高刑事自诉成功率

随着信息社会的到来与信息网络的普及,通过信息网络侮辱、诽谤他人,不仅成为侮辱、诽谤犯罪行为的“新常态”,而且由于信息网络的扩散效应,可能使得其对被害人人格、名誉的损害结果无限放大。在公民的人格、名誉、尊严意识觉醒的当代中国,刑法必须加强对通过信息网络侮辱、诽谤他人的刑事干预。但是,根据《刑法》第246条的规定,侮辱、诽谤罪除“严重危害社会秩序和国家利益”例外情况下,只是“告诉才处理”的犯罪。面对通过信息网络侮辱、诽谤的犯罪行为,被害人告诉时往往存在着收集、固定犯罪信息、数据与电磁记录等电子证据的困难。因此,修九针对本罪特别设置了诉讼救济措施,即“通过信息网络实施第一款规定的行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助”。这一规定解除了被害人提起侮辱、诽谤刑事自诉的举证困难,大大方便了被害人提起侮辱、诽谤刑事自诉,可以激活长期陷于沉睡状态的《刑法》第246条,强化我国刑法对国民人格、名誉、尊严的刑事保护。