第四节 刑法修正不足与修法模式反思
法治不仅是规则之治,而且是良法之治。即使是在同一时间点上共时性地面临传统、现代与后现代的多重安全威胁、需要同时回应自由、民生与安全多元价值诉求的当代复杂中国,仍然必须按照法治国家良法之治特别是科学立法、民主立法、理性立法、体系立法的要求,从刑法的明确性和内容的适正性两个维度完善刑法,以确保国民个体自由不被过于早期化、能动化、扩张化的刑法所侵蚀。因此,在立法论的范畴内肯定刑法修正前置刑法干预起点、扩大犯罪圈、体现民生刑法与安全刑法面向的立法趋向,具有客观必然性和实践合理性,绝不意味着对刑法修正案及其具体规定进行简单背书或者御用论证。为了进一步推动刑法的修改完善,化解刑法教义分析与刑法解释适用的前提性障碍,刑法理论研究不仅应当努力寻找和揭示在多重因素驱动下仓促出台的修八和修九的不足,而且应当客观理性地反思刑法修正模式本身的局限,检视刑法修正案模式是否已经难以为继,全年修订97刑法的时机是否已经到来、条件是否成熟,甚至还应当进一步评估刑法典单轨立法模式本身的利弊,探讨建构刑法典与行政刑法双轨立法模式。
(一)刑法修正的某些条款没有满足合目的性、明确性和体系逻辑性要求
刑法修正必须符合宪法化的刑事政策目标设定、刑法的规范目的与保护法益。无论是新设罪名构成要件的设置,还是现有犯罪构成要件要素的完善,都应当合目的性地进行。据此对照,修九虽然根据当前腐败犯罪的实际态势对贪污受贿罪的定罪量刑标准作出重大修改,进行了重大制度创新,但是却没有根据宪法化的刑事政策目标设定(建设廉洁政治、依法严惩腐败),从受贿罪的保护法益(国家公职人员职务行为的廉洁性)出发,及时割除《刑法》第385条受贿罪构成要件中制约受贿罪认定的最大痼疾,废止作为非法收受型受贿罪不法要素的“为他人谋取利益”。多年来,刑法解释论上对于该要素是主观不法要素还是客观不法要素分歧严重,最高人民法院相关会议纪要和指导性案例曾将其定位为客观不法要素,并在此前提下尽可能扩张其含义范围。但在立法论范畴,学界与实务对于废止这一不法要素早就达成基本共识,修九却依然不为所动,拒绝将“为他人谋取利益”从受贿罪构成要件中予以废止。而当下全面从严治党、从严惩治腐败、对腐败零容忍的反腐高压态势,客观上又不允许司法机关将没有“为他人谋取利益”视为国家工作人员利用职务便利非法收受他人财物后得以免罪脱刑的“护身符”。因此,2016年4月18日施行的“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定:“具有下列情形之一的,应当认定为‘为他人谋取利益’,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;(二)明知他人有具体请托事项的;(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。”根据这一规定,“为他人谋取利益”事实上就游走于主观不法要素与客观不法要素之间,时而呈现为客观不法要素(解释第一项),时而呈现为主观不法要素(解释第二项),甚至成了一个若隐若现、似有还无的一个“幽灵”(解释第三项和第四项)。司法解释如此规定,实际上就是假解释之名行修法之实,司法与立法的错位昭然若揭。
刑法明确性是当代罪刑法定的基本要求。刑法明确性,既对立法者提出了制定内涵明确、外延确定的实定刑法的要求,又反对立法者制定缺乏概括性和规范性以至沦为具体裁判命令的刑法条文。如何拿捏、把握其尺度和分寸,考验着立法智慧与立法技术。[91]据此对照,刑法修正的个别条文显然值得商榷。例如,修九增设了利用极端主义破坏法律实施罪,将“利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施”的行为直接入罪。较之饱受质疑的规定兜底构成要件要素的刑法条款[92],本罪显然是一个构成要件内涵更加不明确、适用范围更加没有边际的口袋罪。其判断依据在于极端主义概念内涵外延的模糊性与破坏对象范围的广泛性。修九本身没有对极端主义予以界定,2016年1月1日生效的《反恐怖主义法》第4条第2款关于“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义,消除恐怖主义的思想基础”的表述,隐约可见立法者对极端主义的界定。但是,一方面,该条款并非对极端主义概念的明确定义,而只是对极端主义主要表现的概括列举;另一方面,较之2001年6月15日签署的上海合作组织《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》第1条极端主义的定义[93],该条款不仅突破了《公约》对极端主义必须具有目的的政治性(“旨在使用暴力夺取政权、执掌政权或改变国家宪法体制”)和手段的暴力性(“通过暴力手段侵犯公共安全”)的要求,而且突破了《公约》对极端主义必须是出于上述政治目的而使用暴力侵犯公共安全的行为的要求。此外,修九概括列举了利用极端主义破坏的对象包括国家法律确立的婚姻、司法、教育和社会管理制度。这些法律制度特别是社会管理制度具有极其广泛的制度管辖范围,几乎囊括了基层治理的方方面面。在极端主义概念本身非常模糊、内涵和外延不确定的前提下,对本罪的对象作如此宽泛的列举,必将使得本罪几乎可以实现对基层日常社会治理的全覆盖。虽然立法者设置这个口袋罪的初衷是为了有效地应对极端主义,铲除滋生恐怖主义的思想基础,强化政府权威与基层治理,符合维护集体安全的反恐刑事政策的目标与安全刑法的价值诉求,对这一立法目的与保护法益应予充分的理解与尊重。但是,立法上设置没有明确内涵和确定外延的开放构成要件,没有在体现安全刑法面向的同时充分考虑自由刑法原则的限制。司法实践如果按照三段论演绎推理模式机械适用法条,可能使得该罪干预范围过度扩张;而如果根据处罚必要性限缩适用法条,由于缺乏具体的参照标准,则可能导致司法者的恣意裁判。
合乎体系逻辑,既是衡量刑法典完备的基本标志,也是刑法修正必须遵守的起码要求。对照这一要求,不难发现,修八和修九的个别条款显然缺乏体系性思维,没有考虑相关法条之间应有的逻辑一致性,因而必然导致刑法解释与适用上的混乱与困境。其适例是,一方面修九未经三读程序严密论证即仓促废止了嫖宿幼女罪,但没有相应地废止《刑法》第359条第2款规定的引诱幼女卖淫罪。如果司法实践中严格适用修正后的相关条文,就会出现嫖宿幼女以强奸罪论处、引诱幼女卖淫这一强奸帮助行为却仅以引诱幼女卖淫罪论处的结果。如果将引诱幼女卖淫实质性地认定为强奸罪的共犯,又会在事实上虚置《刑法》第359条第2款,使该条文成为车浩所称的“僵尸条款”。[94]另一方面,修九虽然相应废止了《刑法》第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪“强迫不满14周岁的幼女卖淫”作为加重处罚情节适用加重法定刑的规定,但是,又在《刑法》第358条第2款规定了“组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚”,而根据该前款即《刑法》第358条第1款规定,组织强迫他人卖淫的,处5年以上10年以下有期徒刑。如此一来,就会产生一个解释论上明显荒谬的结论:组织、强迫不满14周岁的幼女卖淫,以强奸罪论处,在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅度内从重处罚,而不法和罪责相对较轻的组织、强迫已满14周岁不满18周岁的未成年人卖淫,却要在更加严厉的5年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅度内从重处罚。[95]
(二)97刑法由“厉而不严”到“严而不厉”的刑法结构转型尚未成功
即使经过从修一到修七的高频次刑法修正特别是修八和修九从犯罪圈和刑罚量两个维度的大幅度刑法修正,我国刑法“厉而不严”的结构缺陷迄今为止并未得到根本解决。一方面,刑事法网整体不严,犯罪门槛过高,犯罪圈过于狭窄,特别是没有确立重罪与轻罪分类体系,无法适应法定犯时代提出的各种挑战,无法与我国正在进行的刑事审判程序改革特别是简易程序全面推广以及刑事速裁程序改革试点、认罪认罚从宽试点进行匹配。可以预见,为了应对中国全面转型关键时期与全球风险社会不断出现的新型安全威胁,立法者仍将主要通过增设新的罪名、降低犯罪门槛、前置刑法干预起点等立法策略与技术,继续严密刑事法网,严格刑事责任,扩大犯罪圈。另一方面,尽管修八和修九从优化刑罚结构尤其是解决“死刑偏重(多)、生刑偏轻”[96]的刑罚结构缺陷与完善刑罚制度两个方面,对我国刑法结构中刑罚量配置进行了多项立法改进,意图使组成我国刑罚结构根据实现刑法目的与刑罚功能的需要进行优化配置,使之轻重有序、比例适当、关系协调,同时实现刑罚制度的科学化、现代化,为司法实践对个案配置合理的刑罚量、实现刑法的惩罚与预防功能提供制度保障,但是,迄今为止,我国刑法规定的死刑适用标准不明确(何为“罪行极其严重”,什么是“不是必须立即执行”)、死刑罪名过多(经过两次死刑罪名缩减,现行刑法仍然有46个死刑罪名)、刑罚偏重(有期徒刑以上的剥夺自由的重刑成为除危险驾驶罪、代替考试罪以外的所有犯罪法定刑的标配)、刑罚种类相对单一等刑罚结构缺陷,仍然是不争的事实存在。今后的刑法立法有必要进一步严格限制死刑适用条件,细化死刑适用标准,明确死刑作为“最后适用的非常刑罚方法”的体系定位,限缩死刑适用对象,减少适用死刑罪名。在严格控制死刑的同时,更应当将刑罚改革的重点转向自由刑制度的完善,特别是多样化地设计剥夺自由刑与限制自由刑包括社区刑罚的体系和种类。在适当扩张罚金刑适用范围的同时,应当进一步研究如何完善罚金刑制度,限缩没收财产刑的适用范围。在正确处理责任刑和预防刑关系的基础上,应当研究刑罚与保安处分作为犯罪的双重法律后果在刑法中予以确认的必要性和可能性,尽管禁止令、执业禁止作为保安处分制度已在修八和修九中隐约可见。[97]唯其如此,我国刑法结构才可能真正实现由“厉而不严”到“严而不厉”的转型。
(三)刑法修正案立法方式业已难以为继,应当适时全面修订97刑法
刑法修正案是通过对刑法典个别条文的修改、删减或者增补,完善刑法典的一种刑法立法方式,也是许多国家通用的一种刑法立法方式。我国立法者自1999年起才舍弃单行刑法立法方式,改采刑法修正案立法方式。不可否认,刑法修正案立法方式有其优点,它维持了刑法典的统一性和唯一性,只要一部法典在手,就能实现“刑法一本通”,便于查阅,便于记忆,便于适用。即使经过多次刑法修正,法条顺序、体系框架及其对应内容基本保持不变,使得刑法典不仅具有时代感,而且具有历史感。但是,刑法修正案模式亦有其明显的局限性,并受制于特定的可得适用的先决条件。其局限性在于,刑法修正案模式是以个别修正、局部改进为基本形式、以被动回应、应急立法为基本特征的刑法立法方式,修法时往往难以统筹兼顾,容易导致修改后的刑法条文之间缺乏体系逻辑的一致性与规范内容的合目的性。如果偶尔为之,或者只是对刑法典个别条文的修正,如同给一件出现局部破损的衣裳打个补丁,或无伤大雅。但是,如果持续不断地进行刑法修正,刑法修正的频次过高,或者对包括总则和分则在内的众多刑法条文进行大幅刑法修正,如同对一件衣裳进行不间断或大面积的裁剪缝补,则必然有碍观瞻,使得修订后的刑法典满身补丁,肥大臃肿,外部面相极其丑陋,内部体系逻辑混乱不堪。而刑法修正案可得适用的先决条件则是刑法典基本完备。刑法修正案作为一种短、平、快的刑法修改方式,原则上只能适用于刑法典基本完备前提下的刑法局部修改。如果刑法典本身存在重大瑕疵甚至结构缺陷,刑法修正案则并非适当的刑法立法方式。试图通过刑法修正案打补丁的方式消除刑法典存在的重大瑕疵甚至结构缺陷,往往无济于事,甚至可能补丁打得越多、打得越勤,问题反倒更多、更大。
97刑法生效至今20年的刑法变迁其实已经印证了这一推论。毋庸讳言,97刑法本来就存在诸如立法指导思想紊乱,刑法理论准备不足,概念涵义模糊,体系逻辑失调,立法技术欠佳,构成要件设置不合理,犯罪门槛过高,犯罪圈过小,刑罚总体过于苛厉,死刑、无期徒刑以及长期徒刑比重过大等重大瑕疵或结构缺陷,甚至徒具法典的形式而没有法典的内质。究其根本原因,在于97刑法的全面修订并非严格意义上的法典编纂。1997年全面修订1979年《刑法》(简称79刑法)时,其实只是将自20世纪80年代以来颁行的具有临时性、应急性、政策性的特别刑法与散落于行政法中的附属刑法规范,几乎原封不动地整体入典,没有进行充分的技术性处理、体系性协调与科学性论证,因而特别刑法与附属刑法固有的缺陷与不足悉数被带入97刑法,破坏了刑法典应有的体系性、逻辑性、严谨性与科学性。[98]1999年以来虽然改采刑法修正案模式,但多数刑法修正案的实体内容及立法方式,与过去特别刑法并无实质性差异,重点仍然在于应急性地增设新罪名,扩大犯罪圈,只是修八和修九才开始涉入对刑法总则刑罚结构的优化与刑罚制度的完善。因此,虽然历经多次刑法修正,97刑法的固有缺陷不仅在总体上没有得到消解,反而随着历次刑法修正案缺乏体系性与一贯性的修修补补而日益凸显。这一方面说明,97刑法已经进入了其生命周期的后期,在总体上已经难以适应21世纪新的犯罪挑战、全球风险社会、信息社会的发展与法治中国语境与社会转型困境下社会治理的客观需要,只有对其进行大幅修改才能勉强维持其生命力,而且这种大幅修正也不会随着修九的施行而尘埃落定。此后刑法修正在继续聚焦于严密刑事法网、扩大犯罪圈与优化刑罚结构、完善刑罚制度的同时,必将把目光转向刑法总则的犯罪成立条件与犯罪形态部分,甚至可能辐射至刑法任务、基本原则与适用范围,以消除学界所诟病的“总论虚置”和“现象立法”的立法现象。[99]另一方面也说明,刑法修正案模式已经难以为继了,或者说在1997年刑法的框架内已经接近走到了它的尽头。继续沿用刑法修正案的模式对97刑法进行修正,已经无法缓解1997年刑法面临的结构缺陷与功能失调。
因此,笔者认为,立法者克服惯性思维与惰性思维,阶段性地搁置刑法修正案模式,全面总结和评估20年来我国刑事立法与刑事司法的成功经验,检讨与反思现行刑法的结构缺陷、功能失调以及由此导致的司法困境,充分考虑法治中国语境与社会转型格局下的刑法体系、机能定位与社会治理的客观需要,内化相关国际公约的义务和要求,提炼归纳我国刑法理论研究共识,对刑法立法模式、刑法基本原则、犯罪成立条件、犯罪分类体系(重罪与轻罪、自然犯与法定犯、刑事犯与行政犯等)、共同犯罪、未完成罪、罪数与竞合、刑罚与保安处分、量刑原则、情节与制度,以及具体构成要件与法定刑的修改等,进行立法调研和立法论证,将全面修订97刑法尽快纳入国家立法规划,不仅具有客观必要性,而且具有时机急迫性。[100]
(四)刑法典单轨立法模式弊端日益凸显,应当建构刑法典与行政刑法双轨立法模式
97刑法生效后,全国人民代表大会常务委员会仅于1998年12月29日制定通过了一部特别刑法即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,此后即放弃了特别刑法立法方式,自1999年12月25日起改采刑法修正案立法方式,使我国走上刑法典单轨立法模式,为当今世界主要国家所独有。[101]必须指出的是,刑法典是系统化和条理化地规定犯罪与刑罚的一般原则、制度以及各种具体犯罪的构成要件与法定刑的罪刑规范体系。刑法典作为刑法常典或者核心刑法,不仅应当具有权威性,而且应当具有稳定性,刑法典具有稳定性才能保障其权威性。而刑法典的稳定性主要取决于刑法典分则规定的犯罪不法与罪责内涵、程度的稳定性。在自然经济条件下与封闭、保守甚至呈现超稳定结构的传统社会,亵渎人类怜悯与正直情感、触犯人伦道德禁忌底线的自然犯构成犯罪结构的主体,其不法与罪责内涵、程度具有相对的稳定性,因而将以自然犯为主要规制对象的所有罪刑规范纳入刑法典予以体系化安排的刑法典单轨立法模式,或有其可行性。但是,随着当代社会结构的多元化与社会变迁的加速化,社会治理日益复杂化、功能化,法定犯、行政犯时代已经全面到来,传统刑法以自然犯为主体的犯罪结构,已经逐渐被以法定犯、行政犯为主体的犯罪结构所取代。如果继续采取刑法典单轨立法模式,将大量的法定犯、行政犯纳入刑法典予以统一规制,不仅可能导致刑法典的臃肿肥大、功能失调,而且必然会因法定犯、行政犯不法与罪责内涵、程度的易变性而破坏刑法典的稳定性与权威性。因此,窃以为,我们不仅需要斟酌适时启动97刑法的全面修订,而且应当反思刑法典单轨刑法立法模式本身的利弊,总结79刑法时期刑法典、特别刑法与附属刑法三驾马车式的刑法立法模式的经验教训[102],借鉴其他法治先进国家的刑法立法模式,建构适应我国当下犯罪控制与社会治理需要的刑法立法模式。[103]笔者曾将刑法典简称为实定刑法的“常典”,将特别刑法简称为实定刑法的“特典”,将附属刑法规范简称为实定刑法的“附典”,主张建构“完备刑法常典,紧缩刑法特典,强化刑法附典”的刑事立法模式。[104]完备刑法典的重要性与迫切性,已如上述,这里不再赘述,但是需要重申和重述紧缩特别刑法与强化附属刑法。
特别刑法是针对特定人、事或特定时、空适用的刑法特典。传统意义上的特别刑法往往具有临时性、应急性和政策性,如果频繁地制定特别刑法,不仅容易助长重刑主义与泛刑主义倾向,而且可能导致实定刑法条文的肥大臃肿,破坏刑事法治体系的统一性。因此,刑事立法必须紧缩特别刑法,除非出于维护重大法益紧迫和确实的需要,不得随意制定特别刑法。确需制定特别刑法时,也只能根据刑法典的一般原则和制度,在保证刑法体系逻辑一致的前提下,进行干预范围、制裁方式与力度上的策略调整或者例外处理。虽然我国立法者现在放弃了特别刑法立法方式,笔者仍然认为,较之于通过刑法修正案立法方式对刑法典进行修修补补,将所有罪刑规范统一入典的刑法典单轨刑法立法模式,在特定情况下例外地保留特别刑法这一立法方式选项,无疑是更为明智的选择,当今世界许多国家的刑事立法也有先例可循。特别是,鉴于我国当下所面临的恐怖主义、极端主义、分裂主义犯罪的重大安全威胁,如果例外地采纳特别刑法模式,一方面,完全可以根据这些犯罪不法与罪责内涵、程度的特殊性,具体、明确并更有针对性地制定具有准战争法或者敌人刑法性质的相关罪刑规范,避免刑法典单轨立法模式下,刑法修正案将相关罪刑规范统一入典所导致的体系逻辑与目的功能的双重尴尬;另一方面,又可以将相关的行政性的防范监控规范、程序性的侦查追诉规范与实体性的刑事归责规范三位一体纳入一部法案之中,制定出综合性的反恐怖(刑)法与反分裂(刑)法。这样的综合性法律亦可归入广义行政刑法的范畴,与通常所称行政刑法的差异仅在于行政法规制与刑事归责规范的主次不同而已。如是以观,所谓的三驾马车式的多元刑事立法模式或可简化为刑法典与行政刑法双轨立法模式。[105]
刑法附典,是附属地规定在行政法等法律之中的附属罪刑规范,亦称行政刑法。随着法定犯、行政犯时代的到来,附属刑法虽然依附于行政法,但独立规定行政犯的构成要件与法定刑,成为刑法典之外的独立法源,已经成为多数国家的通例。附属刑法不断强化、行政刑法不断扩张,甚至使得一些国家的刑法与警察法等行政法的界限完全趋向模糊化。而迄今为止,我国附属刑法规范没有独立的行政犯构成要件与法定刑设置,所有行政犯的构成要件与法定刑都被作为法定犯规定在刑法典之中,因而我国附属刑法规范并非完整、严格意义的罪刑规范,更非独立的刑法法源,充其量只具有宣示功能(构成犯罪的,依法追究刑事责任)与援引功能(援引附属刑法规定的违法行为定型,界定刑法规定的法定犯的构成要件内涵)。这种立法模式选择显然难以适应现代复杂社会的治理需要,并间接催生了刑法先行、行政法滞后甚至完全阙如等立法、执法与司法怪象。例如,在我国公民个人信息保护立法作为前置法滞后[106]、公民个人信息的民事保护与行政保护尚未充分展开的情况下,迫于应对侵犯公民个人信息现象泛滥的现实压力,立法者被迫刑法先行,通过修九于《刑法》第2253条之一概括性地规定,“违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的”,构成侵犯公民个人信息罪。而“国家有关规定”的阙如(特别是保护公民个人信息的法律、行政法规的阙如)或者效力位阶过低(保护公民个人信息的部门规章对刑法适用仅具参考价值,不得作为定罪量刑依据),则使得司法实践往往无法真正激活刑法这一概括性规定。诸如此类的刑法先行、行政法滞后甚至阙如的立法体系缺陷,不仅容易招致学界对刑法干预早期化、社会治理刑法化的批评,而且给司法制造了定罪规范依据不足甚至不得不司法造法的困境。
因此,强化刑法附典,就要改变现行附属刑法立法模式,尽可能完备相关行政立法,充分发挥行政法的第一次法功能,并在行政法中完整地、独立地规定具有刑事可罚性的行政犯的罪名、构成要件与法定刑,从而建构虽然附属行政法但可以作为独立法源的真正意义上的行政刑法。[107]其好处在于,可以实现刑事罚与行政罚的衔接与协调,使不法行为制裁体系更为完整,方便司法机关裁量适用法律;既保持刑法典的相对简约性,又便于立法者在行政刑法中具体地描述行政犯的构成要件;使整个刑法规范体系更为衔接与协调,发挥不同法源的规范与威慑功能;便于保持刑法典的稳定性,适应行政犯的相对易变性。此外,还可以促成我国自然犯与法定犯、刑事犯与行政犯、重罪与轻罪等犯罪分类体系的建构,推动我国司法改革进程。行政犯一般都是不法和罪责程度轻微的犯罪,不具有强烈的伦理违反色彩,因而不仅其法定刑应当宽缓,而且对其进行的道德谴责和纪律处分,亦应当有别于传统犯罪。轻罪评价体系的建立,又可以与我国司法改革正在推进的简易程序、速裁程序以及认罪认罚从宽处罚改革试点形成良性互动。至于业内担心的行政刑法会导致刑法与行政法界限模糊、实定刑法肥大臃肿,在单一刑法典模式下同样可能发生,在实行法律保留主义、刑事立法权由全国人大及其常委会统一行使的我国,并不构成反对刑法典与行政刑法双轨刑法立法模式的充分理由。[108]
当然,行政刑法独立设置行政犯的罪名、构成要件与法定刑,绝不意味着堵塞行政刑法规范进入刑法典的通道。如果行政犯罪刑规范经过相对比较长时间的实践检验,规范的权威性获得公众普遍认同,立法者完全可以考虑将相对比较重要的部分移植到刑法典之中,使之由行政刑法的行政犯提升为刑法典中的法定犯。这是采取刑法典与行政刑法双轨立法模式国家的立法通例,完全可以为我国刑事立法所借鉴。
(五)结语
基于对刑法修正进行客观分析、深刻理解与中肯批判是不可轻言放弃的刑法学术使命意识,本文聚焦于对我国刑法修正案为扩张刑事法网、扩大犯罪圈而运用的多种刑法修正策略的提炼与分析、对犯罪圈扩大立法趋向的评价以及对刑法修正不足与修法模式的反思,旨在推动我国刑事立法贯彻法治国家原则对立法者提出的制定良法、实现良法之治的要求。但是,一方面,法治不仅是规则之治,而且是良法之治,更应当是良法善治基础上实现的个案裁判公正意义上的具体法治;另一方面,总体上符合实践理性的我国刑法干预早期化、能动化、犯罪圈不断扩张的立法趋向,也可能蕴藏着侵蚀法治国自由刑法的潜在危险。因此,我国刑法理论研究需要在立法论研究的基础上,将关注的目光进一步转向解释论视野中对实定刑法内涵的教义学诠释、界定,发展出相应的消除侵蚀法治国自由刑法潜在危险的刑法体系内部控制规则与机制。果若此,或可最大限度地达成对我国刑法修正具体条文与立法趋向理解、评价、适用的共识,并实质性地化解刑法干预早期化、能动化、犯罪圈不断扩张的立法趋向可能侵蚀法治国自由刑法的隐忧。