农地“三权分置”法律实施机制理论与实践
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二、农村土地经营权流转实践中的法律问题

农村土地实行“三权分置”、允许土地经营权的流转是本次农村土地制度改革的亮点和重点。根据中央政策关于土地经营权流转的规定以及学界对于土地经营权流转问题的探讨,本章对土地经营权在不同流转方式下存在的问题进行探究。

(一)土地经营权的转让所涉法律问题

现行法律规定农地转让的受让人必须是从事农业生产经营的农户,以及农地转让需要经过发包方同意的限制,不应再适用于土地经营权的转让,否则不仅与实践需求相悖而且有违法理。土地经营权由土地承包经营权分离后,作为一项独立的财产权应主要由市场进行配置,不论是从事农业生产经营的农户还是法人、自然人或其他组织作为平等的市场主体都有权公平地取得土地经营权。如果依然将土地经营权的受让方限定为农户,那么土地经营权的流转只能在农户之间转让,依然是小范围的转让,与本次改革还原农地的资本价值、促进规模经营的目标将会背道而驰。但由于农业生产专业性强,对劳动力技术要求较高,如果对土地经营权受让人不做任何限制,可能会出现由于受让人缺乏经验浪费宝贵土地资源的情况,所以宜继续对土地经营权受让方作出限制。现行法律规定在农地转让过程中,经过农地发包方同意农地转让才能生效,这不符合土地承包经营权的用益物权性质,而且这一规定为土地发包人干预农地的流转留下了空间,这一限制在实践中也早已被抛弃。

(二)土地经营权的抵押所涉法律问题

我国现行法律依据取得土地承包经营权的不同方式,分别规定了是否可以进行土地承包经营权的抵押。即通过家庭承包方式取得土地承包经营权不能通过抵押的方式流转,同时法律规定通过其他方式取得土地承包经营权的主体可以将自己拥有的土地承包经营权进行抵押。在此次农地“三权分置”的改革中,中央政策明确提出土地经营权可以向金融机构进行抵押从而获得资金。但土地经营权的抵押在实践中还面临诸多问题:

第一,土地经营权的抵押属于私法领域的财产权运作,应受市场的配置,同时金融机构作为市场主体追求的是利润,因此不愿意从事这些高风险、低收益的抵押贷款业务。

第二,我国担保法“限额担保”的规定成为土地经营权抵押的制度障碍。我国人均耕地占有量少,受土地经营权人支配的农地并不多,适用“限额担保”的规定会使土地经营权抵押贷款额度小但是利息高,因此实践中土地经营权人多不愿意进行土地经营权的抵押。

第三,根据我国商业银行法的规定,禁止银行等金融机构对不动产进行经营,因此当土地经营权人不能按时偿还债务,作为债权人的金融机构只能通过拍卖或者变卖等方式对土地经营权进行处置,但由于土地经营权处置难度较大,农业生产对季节性要求高,再加上金融机构不能经营不动产,可能导致抵押农地的闲置、抛荒。

第四,进行土地经营权的抵押,需要有完善的土地经营权登记制度作为配套制度,但我国当下并没有机构对土地经营权进行统一登记。或者当土地经营权抵押登记程序较为烦琐、登记成本较高时,可能会使土地经营权人不选择土地经营权的抵押而选择其他流转方式以获得融资。

第五,在土地经营权抵押的过程中,需要有专业的机构和人员对土地经营权的价值进行合理明确的评估,对土地经营权的价值评估后才能确定用土地经营权设定抵押可以获得的贷款数额。但是我国目前缺少专业的农地价值评估机构和人员,土地经营权抵押的配套制度欠缺。

(三)土地经营权的入股所涉法律问题

我国现行法律规定农地可以通过入股这一流转方式进行流转,国务院发布的法规也对土地承包经营权入股作出说明。有学者认为土地经营权的入股是土地经营权转让的一种表现形式,因此现行法律对于农地转让的限制也会对土地经营权通过入股流转造成阻碍。[10]在进行农地入股的实践探索中形成了几种较为成熟的农地入股模式。但动态股份合作制、入股分红制中并不发生农地流转的现象。只有土地股份合作制是实质上的农地入股的形式,在土地股份合作制中农户将自己承包的农地作价入股,与其他入股的农户进行合作经营,共同进行农业生产经营,农业合作组织按农户入股的农地折算成的股份进行收益的分配。在进行土地股份合作经营的过程中,农地实现了流转也实现了适度规模经营的目标。[11]在实践中也有对于农地入股其他模式的探索,2007年重庆市进行通过农地入股设立企业的探索,但最终此项政策被中央农村工作领导小组紧急叫停,土地股份公司经营制的探索也停止,这表明了中央对于土地股份经营制的推进持慎重态度。

由于我国各地区的经济发展水平、自然条件以及政府政策扶持力度不同,土地股份合作制并不一定适合所有的地区,不具有普适性。农户一般都是在集体经济组织的组织下进行农地的股份合作经营,这就容易使土地股份合作经营的范围局限在本集体经济组织内部,使农地股份经营的发展空间狭小;另外,通过集体经济组织进行农地股份合作经营,给乡村干部干预农地股份合作社的生产经营留下空间。在发展农地股份经营的过程中,一些农地股份合作经营企业为吸引农民将农地入股,不考虑企业实际的盈利状况就许诺参股农户可以取得的收益,这既影响农地股份合作经营企业的未来发展,不利于通过农业规模经营实现效益增加的目标,也与我国农民专业合作社法要求在缴纳相关税费、弥补亏损并预留公积金后才能进行利润分配的规定相违背。

(四)土地经营权的出租所涉法律问题

我国现行法律将出租与转包并列规定,但出租与转包在法律性质上并没有本质上的区别,而是人为地按受让方是否为同一集体经济组织成员区分为转包和出租。现行法律制度对转包和出租作出区分并不是基于法理,更多的是由于当时立法受到意识形态的影响。农地流转关于转包和出租的区分不仅不会丰富流转方式,而且会使土地经营权的流转在理论和实践上陷入混乱,浪费立法和司法资源。在农地流转实践中出现了“代耕”这一流转方式,与现行法律规定的出租和转包相似,代耕也属于债权性质的流转方式,不发生物权变动的法律效果,因此也不需要履行登记公示等程序。代耕并不是我国法律明确规定的一种农地流转方式,但对于土地经营权流转方式的规定宜采用宽松的法定主义,即在法定的流转方式之外应允许其他流转方式的存在。在司法实践中,也没有出现因为“代耕”不是法律明确规定的农地流转方式而给予农地代耕合同消极评价的情况发生。

(五)土地经营权的继承所涉法律问题

根据我国现行法律的规定,依据土地承包经营权承包农地种类的不同对继承作了不同的规定。对于耕地和草地,继承人可以继承承包人生前应得的承包收益。对于林地,承包人的继承人在承包期限内可以继续承包。由此可见现行法律并不认为土地承包经营权可以继承。在司法实践中法院对于请求继承土地承包经营权的也不予支持。也有学者从不同的角度出发提出不同的看法,土地承包经营权是法律明确规定的用益物权,作为一种物权不能由被继承人继承是不符合法理的。另外,区分农地的不同种类对于能否继承作出不同的制度安排也是不公平的。[12]有学者运用法律解释的方法,论证了土地承包经营权具有可继承性。[13]但土地承包经营权的继承有一个无法回避的问题,即法律规定土地承包经营权的主体是农户,农户并非是一个准确的法学术语,具有模糊性。在立法时赋予土地承包经营权兼顾社会保障功能和经济功能,使得土地承包经营权不能成为完全的财产权,土地承包经营权的继承也因此受到限制。

但是在农地“三权分置”的背景下,土地经营权更多地体现了农地的财产性,土地经营权的主体可以是农户以外的法人、其他组织或者自然人等农业生产经营主体,土地经营权作为一种不再受到身份限制的独立的财产权应该允许继承。对农地权能重新划分形成的土地经营权为农地使用权的继承开辟了一条新的路径。[14]