一、“重罪重刑”式刑法典之流弊
以法定刑3年有期徒刑作为重罪与轻罪的划分标准，可以将我国现行刑法典规定的犯罪区分为重罪和轻罪两类。其中，法定最高刑为3年以下有期徒刑（或拘役）的为轻罪；除轻罪之外，其余法定最高刑为3年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的犯罪，为重罪。同样，以法定刑3年有期徒刑作为刑罚轻重的划分标准，也可以将法定刑为3年以下有期徒刑（或拘役）的刑罚认定为轻刑；法定刑为3年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的刑罚认定为重刑。当然，在我国刑法学界，也存在以法定刑为5年有期徒刑作为犯罪轻重划分标准的观点。[7]不容否认，法定刑期限的长短固然是本文的立论基础，但无论是从本文所认可的以法定刑3年有期徒刑作为划分标准来看，还是从部分学者所持的将法定刑5年有期徒刑作为分界线的观点出发，我国现行刑法典均是一部“重罪重刑的‘小刑法’”[8]，其流弊之多是显而易见的。
（一）我国现行刑法典是一部“重罪重刑”式的刑法典
早在20世纪90年代，储槐植教授就曾对刑罚结构的类型作出过如下划分：“从过去到未来，刑罚结构可能有五种类型：死刑在诸刑罚方法中占主导地位；死刑和监禁共同在诸刑罚方法中为主导；监禁在诸刑罚方法中为主导；监禁和罚金共同在诸刑罚方法中为主导；监禁替代措施占主导地位。第一种已成历史的过去，第五种尚未到来。中间三种在当今世界中存在。死刑和监禁占主导的可称重刑刑罚结构，监禁和罚金占主导的可称轻刑刑罚结构。”[9]此后，尽管有不少学者对刑罚结构的类型作出过其他种类的划分[10]，但我国刑法学界对于当前我国现行刑法典中规定的以死刑和自由刑为主导的刑罚结构应当划归为重刑刑罚结构却并无太大的分歧。
当然，我国现行刑法典[11]不仅从总体上表现出明显的重刑主义的特征，而且具体就分则全部犯罪罪行轻重的分布而言，也带有浓重的重刑主义色彩。据笔者统计，在我国现行刑法分则规定的451种具体犯罪中，能够判处死刑的具体犯罪有55种，约占刑法分则规定的全部犯罪的12.20%；能够判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的具体犯罪有112种，约占刑法分则规定的全部犯罪的24.83%；能够判处7年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的具体犯罪[12]有227种，约占刑法分则规定的全部犯罪的50.33%；而能够判处5年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的具体犯罪[13]则高达327种，约占刑法分则规定的全部犯罪的72.51%。这就意味着，即使将法定刑5年有期徒刑作为刑罚轻重的划分标准，在我国现行刑法中，也有占全部犯罪近3/4比例的具体犯罪配置有重刑。而如果将刑罚轻重的划分标准由法定刑5年有期徒刑降低为法定刑3年有期徒刑[14]，那么，在我国现行刑法中，则有高达362种，约占刑法分则规定的全部犯罪的80.27%的具体犯罪均可以适用重刑。与刑法典中重刑得到普遍适用的情况截然相反，在我国现行刑法中，法定最高刑为3年或3年以下有期徒刑的犯罪仅有89种，约占刑法分则规定的全部犯罪的19.73%。由重刑和轻刑如此悬殊的适用比例不难看出，我国现行刑法典呈现出明显地依赖重刑的特点。
从另外一个角度来看，我国现行刑法典对具体犯罪配置的法定刑之轻重也在相当程度上反映出不同犯罪的罪质和罪量之轻重。因为除受立法技术的高低、打击不同犯罪的难易程度和急切程度的不同等因素的影响之外，不同犯罪的法定刑必然与其侵犯某种特定客体的性质和程度成正比。也即，某种犯罪侵犯的客体越重要，程度越严重，其刑罚就应越重；反之，某种犯罪侵犯的客体越次要，程度越轻微，其刑罚也就应当越轻。“罪责越重，刑罚越重。”这是现代刑法中所蕴含的罪责刑相适应原则的必然要求。作为一项基本原则，罪责刑相适应原则不仅应当是一项在刑事司法中应当予以始终坚守的原则，更应该是在刑事立法中予以贯彻和执行的原则。以这一原则为基础，根据上文对重罪和轻罪的划分标准和我国现行刑法典中各类刑罚种类的分布，不难看出，我国现行刑法典不仅表现出明显的重刑主义倾向，还突出地表现出重罪主义的特点。此外，从刑法典总则对犯罪概念的设定模式也不难得出在我国现行刑法典中轻罪的范围必然要受到相当程度的限制的结论。因为在我国，犯罪的成立不仅要符合定性的要求，还要受到定量的限制。“情节显著轻微危害不大的”危害行为并不构成犯罪。由此，就更进一步地说明，与刑法典偏好于规定重罪和重罪的规定确实已经遍布于我国刑法典的情形有所不同，轻罪的规定在我国现行刑法典中并未受到应有的重视。
（二）内缩的犯罪圈与犯罪圈不断扩张的矛盾日益凸显
定性加定量的犯罪界定和“重罪重刑”式的罪刑设定模式，“是我国‘法不治众’传统社会心理和我国隆礼轻法的传统治世经验的反映，表明立法者要把有限的司法力量用以集中对付严重的社会危害行为的战略思想意图”。[15]从有利的方面来看，立法者立足于国民心理构建的罪刑设定模式确实符合我国的历史传统和现实国情。在司法实践中，“重罪重刑”式的刑法典也的确能在一定程度上便于集中力量打击严重的犯罪行为。但与这些微弱的优势相比，“重罪重刑”式的罪刑设定模式所存在的固有缺陷却更加突出，且应该予以高度关注。具体而言，“重罪重刑”式的刑法典最为突出的一个弊端就表现为刑法典设定的限缩的犯罪圈面临不断恶性扩张的尴尬局面。
与一些西方国家采取将轻微危害行为也纳入犯罪范围的“大犯罪圈”的做法有所不同，受苏联刑事立法模式的影响，我国自1979年《刑法》起设定的犯罪圈就表现出明显的内缩性特征，[16]即刑法典力图将轻微危害行为排除于犯罪圈之外。内缩的犯罪圈既表现为刑法典总则将犯罪概念设定在具有严重社会危害性的行为的范围内，也具体体现为刑法典分则中数量较少的犯罪种类和以“情节恶劣”“数额较大”“后果严重”等程度性的限制性处罚条件对具体犯罪的成立范围进行限制。但事与愿违，无论是我国1979年《刑法》还是1997年《刑法》，两部刑法典均非但没有真正实现限制犯罪圈的目标，反而都存在犯罪圈不断出现恶性扩张的问题。
受时代背景和立法技术的限制，在“宜粗不宜细”的立法原则指导下制定的我国1979年《刑法》分则仅规定了103个条文和129种具体犯罪。在1979年《刑法》施行之后，伴随着我国改革开放大幕的拉开，面对国家在运行和发展中出现的新情况、新问题，1979年《刑法》中极度狭窄的犯罪圈已经完全不能满足司法实践中惩治和预防犯罪的需要，因此，只能依靠立法机关不断颁布新的单行刑法和增设附属刑法条款以及依赖司法机关不断适用类推解释来对犯罪圈进行大规模扩张。如果说在社会转型时期颁布的1979年《刑法》出现犯罪圈大规模扩张的现象主要是受我国转型时期的时代背景和尚不成熟的立法技术的影响，那么，在改革开放已经进行近乎20年，且立法技术也逐渐发展成熟的1997年《刑法》颁行之后，犯罪圈不断恶性扩张的趋势之所以仍然得以呈现，则不得不说是由于我国“重罪重刑”式的刑法典设置了过于狭窄的犯罪圈并排除了大量轻罪的存在所致。虽然从数量上来看，在1979年《刑法》的基础上，经过全面修订后的1997年《刑法》已经将分则条文扩充到352条，同时也将犯罪种类扩展到412种，但该部刑法典却依然同样难以满足司法实践中打击犯罪和预防犯罪的需要。自1997年《刑法》颁行至今，我国立法机关已经制定了一部单行刑法和八部刑法修正案，且仍有继续通过新的修正案来扩充犯罪圈的趋势。在这一部单行刑法和八部刑法修正案中，除《刑法修正案（二）》只对一个条文的罪状进行修改以外，其他单行刑法和刑法修正案均通过以增加新的罪名和犯罪类型、扩充新的罪状或修改犯罪构成要件、降低入罪门槛的形式大量增加了犯罪种类，由此现行刑法规定的犯罪的数量得以扩张到451种。无怪乎一些学者发出如下感慨：“1997年刑法以来的刑法修正史完全就是一部犯罪化史！”[17]
除以刑事立法的形式扩张犯罪圈以外，当前，在我国还出现了以司法解释来不断扩张犯罪圈的畸形发展趋势。受刑事立法所划定的内缩性犯罪圈的限制，为了解决司法实践中出现的一些难以用现行刑事立法加以解决的疑难问题，最高司法机关在对有关刑事立法规定进行解释的同时，甚至不惜打破罪刑法定原则的约束，突破刑事法理论和现有刑事立法的规定，对刑法规范作过度性的类推解释。如此一来，“司法解释在事实上就发挥了刑法立法的作用，客观上具有刑法立法的属性”，“司法解释权在缺乏正当程序的条件下以一种积极作为‘刑法立法’方式对刑法的内容进行扩充，从而存在有损刑法立法谦抑、侵蚀入罪慎行之虞”。[18]自2000年12月5日公布之日起即饱受争议的最高人民法院《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》中将“变造”行为作为“伪造”行为进行处理，2001年4月9日由最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款将“购买、使用”行为解释成“销售”行为等，均是司法解释不断扩张犯罪圈的实例。应当指出的是，尽管司法实践中存在的一些危害行为确实具有较大的社会危害性，也应当将其纳入犯罪圈之中予以规制，但与这些个别的危害行为对社会所造成的危害相比，不经合法的立法程序，只用司法解释就将上述行为任意归罪，具有更大的危害性。“在当代中国，越权刑法解释问题已经成为类推制度寿终正寝之后罪刑法定主义的最大敌人，极大地损害了刑法的人权保障机能。”[19]
由上述论述可以看出，出于善意，我国现行刑法典设定了具有内缩性的犯罪圈，但该犯罪圈却因为无法应对司法实践中的复杂情况而面临不断扩张的尴尬局面，实际上并未能取得预期的良好效果。相反，“重罪重刑”式的刑法典不仅使得我国的刑事立法饱受指责，同时也造成了我国司法机关的刑事执法行为备受批判的结果。一些学者就曾尖锐地指出，“当前我国刑事立法似乎在某种程度上患上了‘刑法依赖综合征’。任何层面力有不逮时，设立新罪、刑法登场总会成为最终的选择。在这些场合，刑法似乎既不是犯罪人的大宪章也不是被害人的大宪章，而成为政府管理部门逃避管理失职或不当等问题的避雷针”。[20]因此，改变当前“重罪重刑”式的刑法典罪刑设定模式，扩充犯罪圈的范围，就成为克服上述弊病的必然选择。
（三）刑罚过重与过度投入刑罚的恶性循环日渐升级
与犯罪圈的内在限缩和外在扩张相伴而生的必然是刑罚量的大量投入和不断增长。正如有学者所指出的那样，“刑罚苛厉与法网不严两者看来似乎矛盾，其实完全符合政治逻辑”。“法网不严的正面提法是‘法不责众’。所以，乱世重典与法不责众，两者实是相辅相成的关系。法不责众的现代话语便是缩小打击面。”[21]犯罪圈的内在限缩要求刑法集中力量打击重罪，并为这些重罪配置较重的法定刑，以达到足以惩治犯罪和遏制犯罪的立法目的。随着犯罪圈的不断扩张，更多的犯罪被纳入犯罪圈之中，这就要求国家投入更多的刑罚量来满足犯罪圈的扩张所带来的对刑罚总量增长的需求。这样，一个刑罚攀比的怪圈就得以形成。因为在“重罪重刑”的立法模式之下，被纳入犯罪圈之中的犯罪更多地表现为重罪，即便是某些轻罪，由于我国现行刑法典“缺乏重罪轻罪的一般标准，在对分则个罪配置法定刑时，就无法对个罪的社会危害性作出基本的评价”[22]。如此一来，刑法典在对某种特定犯罪配置法定刑时，就必须要参考与其相关的类似犯罪的规定，从而造成对这些犯罪法定刑的攀附和追随。
过分依赖重刑来惩治犯罪实际上是一种“高成本，低收益”的犯罪治理模式。刑罚惩治成本之高与刑法威慑效果之差不仅已经在我国得到了充分的验证，在其他国家和地区也得到了证实和肯定。“事实上，我们现在已经看到了过多适用重刑所导致的恶性循环：社会治安形势严峻，于是适用重刑；重刑之后，社会治安不仅没有好转，而且恶性案件上升，于是适用更重的刑罚。这样，恶性案件越来越多，刑罚越来越重。”[23]而要突破这种重刑基础上又投入更多的重刑的恶性循环，就要从立法层面彻底改变“重罪重刑”式的刑事立法模式，构建轻罪与重罪、轻刑与重刑相均衡的刑法结构。