三、犯罪未遂的立法之比较
我国大陆1979年刑法第20条对犯罪未遂作出了专门规定。该条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”除此之外，我国大陆1979年刑法在分则中并没有对犯罪未遂的处罚范围作出特别的规定。1997年系统修订的大陆刑法在总则第23条沿袭了1979年刑法第20条的规定，并延续了在分则中对犯罪未遂的处罚范围不作特别规定的做法。
2005年修正之前的台湾“刑法”第25条规定：“已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯。未遂犯之处罚，以有特别规定者，为限。”第26条规定：“未遂犯之处罚，得按既遂犯之刑减轻之。但其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。”2005年修正之后的台湾“刑法”第25条规定：“已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯。”“未遂犯之处罚，以有特别规定者为限，并得按既遂犯之刑减轻之。”第26条规定：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”显然，修改之后的第25条第1款、第2款前段没有作文字的修改，第2款后段虽属增补，不过是将原第26条“得按既遂犯之刑减轻”的规定移置过来，因而只能说是作了调整，但其意义不容忽视。这就是本条成为规定未遂犯（理论上通常称为狭义未遂犯或普通未遂犯）的专条，而与不能犯、中止犯用三个条文分别加以规定，避免了原来第26条兼含未遂犯与不能犯在体例上造成混淆的缺陷，并与有些国家的立法例[如韩国刑法第25条（未遂犯）、第26条（中止犯）、第27条（不能犯），日本刑法修正草案第23条（未遂犯）、第24条（中止犯）、第25条（不能犯）]体例相同。修正之后的台湾“刑法”第26条成为规定不能犯的专条，它取消了处罚未遂犯的一般规定，而规定了不能犯的成立要件和法律效果。成立要件未作修正，法律效果作了修改，即把原来规定的“减轻或免除其刑”改为“不罚”。[25]
通过对比上述规定，可以看出，海峡两岸刑法除在对犯罪未遂的概念和处罚原则在总则中作出专门规定、对未遂犯比照既遂犯的刑罚予以从宽处罚的规定这两个方面有共同点之外，在犯罪未遂的规定方面同样存在着极大的差异：就立法模式而言，大陆刑法将犯罪未遂与犯罪中止作为两种独立的犯罪停止形态分别加以规定，而台湾“刑法”则将犯罪中止作为犯罪未遂的一种类型（中止未遂）规定在“未遂犯”一节中；就犯罪未遂的处罚范围而言，大陆刑法在分则中对于哪些具体犯罪的未遂行为应作为未遂犯加以处罚没有作出具体规定，而台湾“刑法”则在总则中对犯罪未遂的概念和处罚原则作出专门规定的同时明确限定对未遂犯的处罚以分则有特别规定者为限，并在分则中就哪些具体犯罪处罚未遂犯作出明文规定；台湾“刑法”对不能犯在“未遂犯”一节中作出了相应的规定，而在大陆刑法中则对此未作规定。客观地说，两岸刑法中关于犯罪未遂的规定也是各有利弊的。
首先，从立法模式上看，大陆刑法将犯罪未遂与犯罪中止分立，这充分顾及犯罪人的主观心理状态以及犯罪未达既遂的原因对犯罪停止形态的影响，因而是合理的。在犯罪中止和犯罪未遂的场合，虽然犯罪行为均未达到既遂状态，但毕竟犯罪人的主观心理状态存在着截然差别：在前者的场合，未达既遂是合乎犯罪人的主观意愿的；而在后者的场合，未达既遂则是违背犯罪人的主观意愿的。而且，在犯罪中止和犯罪未遂的场合，犯罪未达既遂的原因也是截然不同：在前者的场合，未达既遂系基于行为人本人的意志；在后者的场合，未达既遂则是基于犯罪分子意志以外的原因。
台湾“刑法”将犯罪中止纳入犯罪未遂的范围，这显然系只顾及犯罪中止和犯罪未遂的结局均表现为犯罪未达既遂，而并未考虑到在这两种场合犯罪人的主观心理状态以及犯罪未达既遂的原因毕竟存在着天壤之别。当然，台湾“刑法”在区别犯罪未遂和犯罪中止方面也并非没有付出努力。具体而言，台湾“刑法”对普通未遂犯在处罚上规定“得按既遂犯之刑减轻之”，对中止未遂犯在处罚上则规定“减轻或免除其刑”。既然如此，还不如在立法模式上彻底将二者予以分立，这样就可以更加鲜明地体现出二者的差别。
其次，大陆刑法在界定犯罪未遂的定义时，将这一概念的落脚点放在“未得逞”上。从“未得逞”的字面含义看，其带有明显的主观色彩。这正如有的论者所指出的：“‘逞’所反映的行为人的主观愿望，实际上就是行为人的主观目的。”[26]这样，将“未得逞”的判断与犯罪目的的实现与否联系起来，便确实契合“得逞”的字面含义，“犯罪目的实现说”由此成为在“未得逞”的判断标准问题上合乎法条文义的学说。实际上，主张“犯罪目的实现说”的我国大陆学者都将“从犯罪目的实现的角度理解犯罪既遂符合犯罪既遂的字面含义”作为该说的主要理论根据。如有的学者认为，“按照《现代汉语词典》的解释，‘未遂’是‘没有达到目的’、‘没有满足愿望’的意思，那么，达到了目的，满足了愿望的，自然应是既遂”。[27]有的学者指出：“未得逞的本来含义就是指没有达到恶意目的，刑法理论的通说认为间接故意犯罪与过失犯罪没有预备、未遂与中止的一个最大理由，就是因为这些犯罪没有犯罪目的。既然如此，在理解未得逞时，就不能与行为人追求的目的相割裂，而应把握它们之间的内在联系，应当认为未得逞具有行为人所追求的目的没有实现的含义。”[28]问题是，只要不否认犯罪未遂是法律所设定的犯罪停止形态，就会自然得出应当从立法者的角度评价“未得逞”的结论。“犯罪目的实现说”将从犯罪人的角度所观察的犯罪是否完成混同于从立法者的角度所评价的犯罪是否完成，这实际上意味着立法者对犯罪既遂标准的设定要完全受制于犯罪人的主观认识，由此会使得犯罪既遂的判断偏离正确的方向。
台湾“刑法”在界定犯罪未遂的定义时，将这一概念的落脚点放在“不遂”上。以“不遂”来表述“未遂”，的确存在同义反复的问题，但与“未得逞”这一主观色彩极为浓厚的用语相比，“不遂”这样的用语不易招致将未遂犯的成立与否与犯罪目的的实现与否相挂钩的误解，这或许是“犯罪目的实现说”在台湾“刑法”学界的受宠程度远不如在大陆刑法学界的原因之一。
再次，对于未遂犯的处罚原则，大陆刑法的规定是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，而台湾“刑法”的规定则是“得按既遂犯之刑减轻之”。从表面上进行比较，确实可以得出我国大陆学者所主张的对未遂犯的处罚而言大陆刑法比台湾“刑法”“多一个‘从轻’处罚的规定”[29]的结论，但一旦考虑到台湾“刑法”中的减轻处罚情节与大陆刑法中的从轻处罚情节一样具有在法定刑的限度以内判处刑罚的功能，就会发现，大陆刑法和台湾“刑法”在未遂犯处罚原则的规定方面并无实质差异。台湾“刑法”没有像大陆刑法那样对从轻处罚情节作出规定，但根据前者的总则中关于减轻刑罚标准的规定，适用减轻处罚情节后所判处的刑罚可能仍处在法定刑的限度以内。如台湾“刑法”第66条规定：“有期徒刑、拘役、罚金减轻者，减轻其刑至二分之一。但同时有免除其刑之规定者，其减轻得减至三分之二。”这里的“减轻其刑至二分之一”或“减至三分之二”这一减轻刑罚的标准与大陆刑法第63条所规定的“在法定刑以下判处刑罚”这一减轻处罚的标准并不具有同等的意义：就前者而言，减轻后所判处的刑罚可能并未突破法定刑的限度；而就后者而言，减轻后所判处的刑罚则必然突破法定刑的限度，因为“从轻处罚与减轻处罚的界限就是法定最低刑”。[30]
大陆刑法和台湾“刑法”对未遂犯的处罚均采取了“得减主义”，即均规定对未遂犯可以比照既遂犯从宽处罚。这样的规定在考虑到未遂犯与既遂犯在客观危害上的差异和在主观恶性上的等同的前提下在是否对未遂犯予以从宽处罚上赋予法官一定的自由裁量权，对未遂犯的各种具体情形的处理均具有适应性，因而是妥当的。
复次，大陆刑法在分则中对于犯罪未遂的处罚范围不作具体规定，这固然有利于司法实践中灵活掌握犯罪未遂的处罚范围，但对于实践中哪些具体犯罪要处罚未遂行为而言，就很难作出准确的判断。在我国大陆地区法官的整体水平不尽如人意的情况下，未遂行为的处罚范围不明对刑事审判机构准确认定犯罪未遂而言无疑会带来不利的影响。
台湾“刑法”在刑法分则中对于犯罪未遂的处罚范围作出具体规定，这反映了对未遂犯的处罚采取严格限制的态度，即刑法原则上处罚犯罪既遂，对于未遂行为只是例外性地予以处罚；对于刑法分则中没有处罚其未遂行为的特别规定的犯罪而言，均不存在成立未遂犯的问题。例如，台湾“刑法”第271条第1项规定了普通杀人罪（既遂）的罪状及其法定刑，该条第2项规定：“前项之未遂犯罚之。”从台湾“刑法”分则的规定来看，作出处罚未遂犯规定的条文大都是针对一些较为严重的犯罪的，而对于一些较轻的犯罪，则大都没有规定处罚其未遂犯。在此，虽然法官在认定犯罪未遂时难免受到刑法分则中关于未遂犯处罚范围的具体规定的束缚，但未遂行为的处罚范围毕竟是较为明确的，这对刑事审判机构准确认定犯罪未遂而言无疑是有利的。
最后，台湾“刑法”对不能犯作出了明确规定，这有利于司法实务中对不能犯问题进行合理的把握。台湾“刑法”在2005年修法前后在对待不能犯的立场方面发生了重大变化。修法之前的第26条后半段规定：“其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。”而修法之后的第26条后半段则规定：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”修法的理由是：“关于未遂犯之规定，学理中有采客观未遂论、主观未遂论、或折中之‘印象理论’。参诸不能犯之前提系以法益未受侵害或未有受侵害之危险，如仍对于不能发生法益侵害或危险之行为科处刑罚，无异对于行为人表露其主观心态以法律敌对性之制裁，在现代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未遂犯之整体理论，宜改采客观未遂论，亦即行为如不能发生犯罪之结果，又无危险者，不构成刑事犯罪。”[31]由此可见，台湾“刑法”在2005年修法前后在对待不能犯的立场方面已从主观未遂论发展为客观未遂论。这一立场上的转换具有合理性。因为刑法是法益保护法。按照修法之前的第26条后半段的规定，在行为不能发生犯罪之结果又没有侵害法益的危险的情况下，构成不能未遂，只不过在处罚方面与普通未遂有所区别而已。问题是，在行为连侵害法益的危险都不具备的情况下，断定行为构成犯罪的根据究竟何在？这里是否存在着主观归罪的嫌疑？实际上，既然行为不具有法益侵害的危险，当然的结论就是行为不成立犯罪。而按照修法之后的第26条后半段的规定，在行为不能发生犯罪之结果又没有侵害法益的危险的情况下，行为的法律效果是不罚，这意味着这种情况下的行为不构成犯罪的性质得到了新法的认同，由此就与构成犯罪的普通未遂出现了明显的差异。
当然，根据修法之后的台湾“刑法”第26条后半段的规定，尚不能肯定不能犯的不可罚性得到了全面肯定。因为新法实际上仅仅肯定的是行为不能发生犯罪的结果又无侵害法益的危险的情形属于不可罚的不能犯。基于此，我国台湾地区学者林山田指出：“故若行为虽不能发生犯罪结果，但仍具危险者，则仍能要论以普通未遂犯。”[32]问题在于，将行为不能发生犯罪的结果但仍具有侵害法益的危险的情形（即可罚的不能犯）以普通未遂犯论处，会使可罚的不能犯与普通未遂犯在法律效果上未能形成必要的落差。为使可罚的不能犯与普通未遂犯在处罚上拉开必要的差距，仍可对前者规定更为宽大的处罚原则，即可以减轻或者免除处罚。
大陆刑法对不能犯未作规定，由此不能犯问题便成为纯粹的刑法理论问题。长期以来，大陆刑法理论的通说将不能犯纳入未遂犯的范围之中，并对前者作了过于宽泛的界定。我国大陆通行的刑法教科书指出：“不能犯未遂，是指因犯罪人对有关事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。不能犯未遂这种未遂类型，主要又可进一步区分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂两种。所谓工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去杀人等。所谓对象不能犯的未遂，是指由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪不能既遂而只能未遂。例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认为被害人在卧室而隔窗射击；误认男子为女子而着手实行强奸行为；等等。”[33]上述对不能犯未遂的界定显然没有考虑在行为不能达到既遂的情况下行为是否具有法益侵害的危险性的问题，而误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人之类的情形不具有法益侵害的危险性，当然就不存在以犯罪论处的可能性，否则就是一种主观归罪。对此，我国大陆学者进行了反思：“正如批评通说的学者所指出的，通说观点将由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为一概认为属于可罚的未遂犯，对某些一般人看来并无任何侵害法益的危险性的行为也按照未遂予以处罚，在一定程度上的确存在主观归罪的倾向，容易造成处罚范围的不当扩大。应当明确的是，刑法上处罚未遂犯的根据，不在于未遂犯存在主观恶意，而主要在于未遂犯具有侵害法益的危险性……应当通过对侵害法益之危险性的界定来排除部分由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂之行为的可罚性，而不应像通说那样对此类行为的可罚性予以普遍的承认。”[34]笔者认为，上述反思无疑是颇为精当的。大陆刑法应当遵循我国台湾地区2005年修法的立场，将不能犯区分为不可罚的不能犯和可罚的未遂犯两种情形加以规定。