三、数额犯的既遂与未遂之区分
（一）理论分歧
关于数额犯既遂与未遂的区分问题，理论上存在激烈的争论。对此，大体上存在以下几种观点：
第一种观点是肯定说，即肯定数额犯存在未遂形态。如有学者根据我国传统刑法理论所普遍认同的“犯罪既遂模式论”，认为数额犯存在既遂、未遂的区分问题。论者还区分了作为行为犯的数额犯和作为结果犯的数额犯两种情况进行讨论。论者指出，刑法规定某种犯罪以一定数额的危害结果的实际发生为构成要件，犯罪数额就是认定犯罪既遂的标准。如果由于行为人意志以外的原因，犯罪数额未达到法定标准，就是犯罪未遂。对于作为行为犯的数额犯来说，如果因为犯罪人意志以外的原因未能达到犯罪数额标准，即未能达到法律要求的行为程度，同样构成犯罪未遂。[12]还有学者也根据“犯罪既遂模式论”，认为就数额犯而言，只有发生了符合法定数额标准的结果，才是犯罪既遂；如果未达到法定的数额标准，则意味着犯罪构成要件不齐备，因而属于犯罪的未完成。[13]
第二种观点是否定说，即否认数额犯存在未遂形态。如有学者认为，数额基本犯（即本章所讨论的数额犯——引者注）不存在犯罪未遂形态。主要理由在于：第一，在基本犯中，数额的功能在于出罪，将不具备数额标准的行为作为未遂犯处理违背立法宗旨。立法者之所以要规定一定的数额，目的在于限制处罚范围，防止将那些达不到数额标准的行为作为犯罪处理。第二，承认数额基本犯处罚未遂行为，与我国刑法改革的方向存在矛盾。相当部分数额犯是为了明确犯罪与违法界限由情节犯修改而来。情节犯没有未遂，修改为数额犯后，如果对数额犯处罚未遂，不符合改革的方向。第三，尽管总则有未遂的一般性规定，但是并不是所有犯罪不分情况都处罚未遂，不能得出我国刑法不分轻重一概处罚未遂行为的结论。第四，作为结果犯的数额犯也不应当处罚未遂行为。一般的结果犯，以结果是否发生为既遂条件，结果不发生就是未遂，而数额犯的结果犯则不同，数额是对结果的限制，因而没有达到数额要求时即使发生财产被占有的结果，也不能作为犯罪处理。[14]有论者指出，以一定之犯罪数额作为犯罪成立要件的典型数额犯，应当是犯罪既遂的一种形式。由于典型数额犯以数额大小作为罪与非罪的区分标准，犯罪数额达到法定要求，便构成犯罪且为既遂，达不到法定要求，则不构成犯罪。而犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂是以构成犯罪为前提条件的，因而典型数额犯不存在犯罪未完成形态。如骗购外汇罪，在行为人已经着手实施骗购外汇行为但由于意志以外的原因，未能从外汇指定银行购取数额较大的外汇的情况下，由于犯罪数额未达到较大要求，不构成骗购外汇罪，因而也不存在犯罪未遂的问题。[15]还有论者认为，对那种不仅要从法条关于行为的性质方面的规定，而且还要结合法条对行为程度在量上的规定才能认定行为是否应当受到刑法的否定评价的情况，则没有必要一定要探讨其未遂的状态。行为符合法条的定性定量规定的，构成犯罪；在任意一方面不符合的，由其他法律调整。[16]
第三种观点是折中说，即认为数额犯是否存在犯罪未遂，不能一概而论。在这种观点的内部又包含两种不同的表述。有学者认为，以法定数额指向的要件为标准，可将刑法上的数额犯分为结果数额犯和行为数额犯两类。结果数额犯是指以法定的数额作为犯罪构成结果要件定量标准的犯罪，或者说是以发生符合法定数额标准的结果作为犯罪构成要件的犯罪。行为数额犯是指以法定的数额作为犯罪构成行为要件定量标准的犯罪，或者说是指以行为所涉及的数额大小作为犯罪构成定量标准的犯罪。结果数额犯，如非法经营同类营业罪、销售侵权复制品罪等，只有发生符合法定数额标准的结果，犯罪才能成立。但是，行为数额犯，如金融诈骗罪，合同诈骗罪，敲诈勒索罪，盗窃罪，抢夺罪，生产、销售伪劣产品罪等，则存在犯罪既、未遂之分：如果犯罪行为造成了标志犯罪完成的基本结果，属于犯罪既遂；如果由于意志以外的原因未发生犯罪的基本结果，但行为数额达到法定的定罪标准的，属于犯罪未遂。[17]有论者指出，数额犯中的“数额”，实际上为“构罪数额”。数额犯是否存在未遂，是一个复杂的理论问题。如果将“构罪数额”理解为一个纯客观的东西，不存在行为人的主观认识内容，那么，数额犯是不存在未遂的，其只存在构成与不构成的问题。但是，犯罪数额并非完全是客观的东西；当刑法所规定的“构罪数额”为犯罪指向数额时，数额犯存在未遂犯；当刑法所规定的“构罪数额”为犯罪所得数额或犯罪损失额时，其实际上是一种客观结果，达到这一构罪的客观数额标准就构成犯罪，否则就不构成犯罪，而不存在未遂问题。比如，侵犯著作权罪中的数额犯中的“构成数额”，仅限于“犯罪所得数额”，也即实际获利数额，因此，其数额犯亦不存在未遂与既遂的区分问题，只存在构成与不构成的分别。[18]
（二）对于肯定说的评析
笔者认为，在讨论数额犯既遂与未遂的区分问题时，不能脱离对数额犯数额的性质的认识。前已述及，刑法分则中的具体犯罪的犯罪构成是以犯罪既遂为标准予以设定的，那么，数额犯中的数额实际上便是就数额犯的既遂形态而言的。在数额犯的场合，并非实行行为一经着手实施在任何情况下都会达到法定的数额要求，而是可能在着手后尚需经历一定的行为过程才能满足这种要求。这样，在着手实行数额犯的行为后，便可能由于意志以外的原因最终未具备数额这一量的构成要件要素。这种情形在司法实践中是普遍存在的。那么，能否据此就认为这种情形就一定成立数额犯的未遂形态呢？
对此，上述肯定说显然是持赞同态度的。如有学者在讨论盗窃罪的既、未遂问题时认为，行为人主观上企图造成且客观上已实际造成了数额较大以上损失的盗窃案，当然构成盗窃罪的既遂；行为人主观上企图窃取数额较大的财物并已着手实行盗窃，由于行为人意志以外的原因，未能取得数额较大的财物（包括分文未得和取得的财物数额很小）时，应当认定为盗窃罪未遂，而不是不构成犯罪。[19]有学者在讨论生产、销售伪劣产品罪的未遂问题时认为，行为人生产、销售伪劣产品，实际销售金额5万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪既遂。生产者已经生产出了伪劣产品，或者销售者购进了伪劣产品正在销售，销售金额可以达到5万元以上，即经营金额在5万元以上，但涉及销售金额不足5万元即被查获的，应以犯罪未遂论，而不能认为不构成犯罪。[20]还有学者在讨论贪污罪的未遂形态时认为，只要行为人意欲占有而且事实上未占有达到法定数额的公共财物，就应以贪污罪（未遂）论处，而不能认为其行为不构成犯罪。[21]
在笔者看来，肯定说混淆了行为未遂与犯罪未遂这两个不同的概念。在我国刑法理论上普遍存在将行为未遂与犯罪未遂等同的现象，对此应予以纠正。单就我国刑法而论，未遂行为是一般意义上的未遂，其仅仅表明了行为人着手实施某一危害行为，基于行为人意志以外的原因而未能完成该行为，而犯罪未遂是指犯罪人着手实施某一危害行为，由于行为人意志以外的原因未能完成该行为但仍构成犯罪的情形；未遂行为是否属于犯罪未遂，还取决于对其能否排除符合《刑法》第13条但书规定（“但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”）的可能性。因此，行为未遂并不等于犯罪未遂；后者不可能脱离前者而存在，但也不是前者的同义语。就范围而言，行为未遂包括具有刑事可罚性的行为未遂和不具有刑事可罚性的行为未遂两种类型；前者实际上才等同于犯罪未遂，而后者则仅仅属于自然意义上的未遂。
这样看来，上述肯定说便不适当地扩大了数额犯的未遂形态的成立范围，将社会危害性尚未达到应当追究刑事责任、应受刑罚处罚程度的行为未遂也作为犯罪未遂对待。从我国刑法关于数额犯的刑罚配置来看，刑罚都比较轻，大多在3年有期徒刑以下。而在我国刑法理论中，法定最高刑在3年以下有期徒刑的犯罪是被作为轻罪对待的。既然在达到既遂状态的情况下，轻罪的社会危害性就比较轻，那么，在轻罪的未遂行为的场合，能否排除符合《刑法》第13条但书规定的可能性而成立犯罪，就确实令人生疑。
或许基于这种考虑，我国有学者在论述刑法总则应明确规定犯罪未遂的处罚范围这一问题时提出，我国刑法可以借鉴德国刑法的规定，对处罚未遂犯加以适当的限制，即对于比较严重的犯罪，均规定处罚未遂犯（当然是在可能存在未遂的情况下），对于刑法规定的较轻的犯罪，以刑法规定处罚未遂犯为限，未规定的不予考虑。[22]
笔者认为，在德国刑法中，犯罪的概念中没有包含定量因素的限制，刑法的处罚范围较为宽泛，这样一来，从理论上讲，任何行为未遂，不论其对法益的侵犯程度多么轻微，都可以认为其成立犯罪，只是为了体现“刑法以处罚既遂犯为原则，以处罚未遂犯为例外”，才对轻罪的未遂规定例外地予以处罚。而在我国，犯罪的概念中存在定量因素，刑法的处罚范围较为狭窄。这样，任何未遂行为要成立犯罪，都要过“定量因素”这一关。就轻罪的行为未遂而言，既然其社会危害性较为轻微，那么其能否通过这一关，就确实值得讨论。在我国，根据刑法总则关于处罚未遂犯的概括规定，未遂行为的处罚范围不甚明确，但在理论上完全有理由认为轻罪的行为未遂原则上是不具有刑事可罚性的。因此，数额犯的未遂行为在例外的情况下才应当作为未遂犯予以处罚。这在最高司法机关的有关司法解释中有所体现。如1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》[23]指出：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》[24]第1条第2项规定：“盗窃未遂的，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”可见，对于盗窃罪、诈骗罪的数额犯形态来说，司法机关在具体适用法律时严格区分了行为未遂与犯罪未遂，只有情节严重的未遂行为才会作为未遂犯定罪处罚。就生产、销售伪劣产品罪而言，2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”可见，并非所有未达法定数额的生产、销售伪劣产品的未遂行为都当作未遂犯处罚，而是只将未达法定数额的严重未遂行为（货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的）作为未遂犯处理。在此，未遂情况下法定的定罪数额标准就较既遂情况下提升了3倍。这样，赞同上述否定说的论者所担忧的肯定数额犯存在犯罪未遂便会不适当地扩大处罚范围的情况[25]，在实践中是很难出现的。
对于上述司法解释中涉及的提升数额犯未遂的定罪标准的现象，理论上有不同看法。有学者指出，对于行为数额犯而言，法定的定罪数额标准是既遂行为与未遂行为的共同标准。换言之，无论行为是既遂还是未遂，只要行为数额达到法定的定罪标准，就应当依法追究行为人的刑事责任。所不同的应当是刑罚上的区别对待。[26]将盗窃未遂构成犯罪的定量标准泛化为情节严重，会扩大盗窃未遂的定罪处罚范围，是有违罪刑法定原则的。[27]有论者认为，《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）显然提高了生产、销售伪劣产品罪（未遂）的定罪标准，将部分生产、销售伪劣产品罪（未遂）的行为排斥在犯罪以外。《解释》的本意可能是考虑到生产伪劣产品或购进伪劣产品而未及销售的行为的社会危害性相对较轻，按照与既遂同等标准定罪显得过重，但这种考虑是完全不必要的。因为立法机关已经考虑到未遂犯社会危害性较轻而明确规定了对未遂犯的从宽处罚原则。[28]有学者则认为，成立未遂罪的数额标准高于成立既遂罪的既遂标准的规定是符合刑法精神的。因为无论既遂罪还是未遂罪，都以成立犯罪为前提，因此都应具有严重的社会危害性。并非所有着手后的未遂行为都应处罚，而只是达到犯罪程度的未遂行为才能处罚。如果只生产（着手实行犯罪）5万元伪劣产品而未销售，就应认为尚未达到犯罪程度。生产伪劣产品货值达15万元以上，虽然尚未来得及销售，但主观方面非难可能性增大，并且对合法权益也造成一定威胁，不作犯罪处理无疑不妥。将未遂罪与既遂罪成立的数额标准同等看待的观点，没有考虑既遂罪和未遂罪的差别，没有考虑到未遂罪也应具有主客观相统一的严重的社会危害性特征，是不足取的。[29]
对此，笔者认为，与未遂的行为相比，既遂的行为是社会生活中最常见的、社会危害性相对较大的犯罪现象。既然如此，在考虑刑法的打击重点时，按照刑法谦抑性的要求，就应将国家非常有限的、宝贵的刑罚资源较为集中地用来对付既遂的行为，而对未遂的行为则应严格限制其处罚范围，从而体现出一定程度的容忍乃至放纵。[30]正是立足于严格限制处罚范围的立场并为了使《刑法》第13条但书的规定在犯罪未遂的认定中不至于被虚置，司法解释在规定数额犯未遂的定罪标准时，采取了提高定罪标准的做法，从而使得未遂与既遂在处罚范围上能够区别对待。而如果将数额犯既遂与未遂的定罪标准保持在同一水平，则数额犯既遂与未遂的处罚范围就无法区别开来，刑法重点打击犯罪既遂的立法精神由此就要落空。由此看来，提升数额犯未遂的定罪标准，不仅不会扩大其定罪处罚范围，恰恰相反，有利于限制其处罚范围。另外，刑法中未遂犯可以比照既遂犯从宽处罚原则的规定的落实，是在未遂犯的处罚范围问题解决后才能考虑的问题。进而言之，这一原则只是能够使未遂犯与既遂犯在处罚程度上区别对待，而不能使两者在处罚范围上也区别开来。因此，司法解释所采取的提升数额犯未遂定罪标准的做法，是可取的。
上述司法解释还可能受到的指责是：数额犯既遂与未遂的定罪根据不一致。如有学者就指出，生产、销售伪劣产品罪不管是既遂还是未遂都必须以“销售金额”为标准，既然上述《解释》没有将货值金额作为销售金额理解，那么，以“货值金额”作为处罚未遂的依据，其法律依据是什么？[31]还有人提出质疑：将“情节严重”作为盗窃未遂构成犯罪的定量标准，同刑法的规定之间是存在出入的。按照刑法规定，盗窃罪在犯罪构成上的定量标准是盗窃数额较大或者多次盗窃，而非情节严重，这一规定不仅适用于盗窃既遂，也适用于盗窃未遂。[32]
对此，笔者认为，数额犯的数额在数额犯的既遂和未遂形态中具有不同的意义。以生产、销售伪劣产品罪中的“销售金额”为例，“销售金额”在通常的情况下，即在犯罪既遂情况下是指实际已经销售出去的产品总额，而在犯罪未遂的情况下，则是指尚未销售而可能销售出去的产品总额。[33]这样，在生产、销售伪劣产品罪中，在既遂的情况下存在达到法律规定程度的实际销售金额，而在未遂的情况下，并不存在实际销售金额，或者实际销售金额并未达到法律规定的程度。其实，未遂情况下的销售金额应被理解为犯罪指向数额，即行为人在实施犯罪行为时所追求的目标数额。而“纯粹的主观上的目标数额是难以查明的，而且行为人的目标数额往往是不确定的，如盗窃罪、抢夺罪的行为人在实施盗窃、抢夺行为时，其主观上的目标数额通常是不明确的”。[34]因此，以目标数额作为生产、销售伪劣产品罪（未遂）的定罪根据，就会使定罪陷入随意的境地。而客观存在的货值金额则较为集中地反映了生产、销售伪劣产品罪（未遂）的社会危害程度，所以，以货值金额作为生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪的客观依据，并无不妥之处。就盗窃罪而言，“数额较大”在既遂的情况下是指行为人实际窃得的财物数额较大，而在未遂的情况下则是指行为人指向的财物数额较大。在既遂的情况下，盗窃行为的危害程度主要是由行为人实际窃得财物的数额决定的，因此，以数额作为盗窃罪（既遂）的定罪根据，是可取的。而在未遂的情况下，盗窃行为的危害程度则主要是由数额以外的其他情节决定的，因此，以情节作为盗窃罪（未遂）的定罪依据，是妥当的。
（三）对否定说的评析
按照上述否定说，数额犯中的数额实际上就属于区分罪与非罪的要素，未达法定数额的行为根本不可能成立犯罪。这就意味着，在数额犯的行为未遂的场合，行为的社会危害性在任何情况下都不可能达到刑事可罚的程度，从而犯罪未遂成立的可能就从根本上被排除了。[35]如有学者认为，“销售金额5万元”是决定生产、销售伪劣产品罪成立与否的标准，即只有销售金额5万元以上的，才能构成犯罪，销售金额不足5万元的，不能认为是犯罪。[36]有学者提出，数额较大是盗窃罪的重要客观要素，也是区别罪与非罪的关键因素。[37]有论者指出，根据刑法对盗窃罪的规定，数额是否达到较大，应是盗窃罪构成与否的绝对标准（先不考虑多次盗窃的情况）。因此，赃物数额未达盗窃罪的定罪起点，就不构成盗窃罪，更谈不上构成盗窃未遂。[38]
笔者认为，否定说不适当地夸大了数额对于数额犯成立的意义，将数额这种集中体现数额犯社会危害程度的因素当作决定数额犯危害大小的唯一因素。这正如我国学者在分析侵犯财物的数额的作用时所指出的：“侵犯财物数额虽是影响和决定抢夺等案件危害程度的重要因素之一，但数额并不等于全部案情，这样对数额的硬性要求（指作为区分罪与非罪的标准），难免导致虽综合全案看已达犯罪程度却因侵犯财物未达数额较大就难以认定为犯罪的情况，同时还容易造成一达到数额标准就不管全案情节而一律定罪的做法，而这些做法都是违背我国刑法关于犯罪的基本规定和基本原理的。”[39]
在此，其实就盗窃罪而言，即使在行为人实际窃得的财物数额较大的情况下，数额也不是决定盗窃罪危害大小的唯一因素；在情节轻微的情况下，同样可不作为盗窃罪处理。在行为人企图窃取数额较大的财物，基于意志以外的原因而未能实际取得数额较大的财物时，如果数额以外的其他情节能够反映出行为的社会危害性已达到应当追究刑事责任的程度，则同样可以追究刑事责任，只不过在犯罪停止形态上要认定为未遂而已。对此，在上述关于盗窃罪的司法解释中已有明确规定。[40]
在司法实践中，以否定说办案，不利于对法益的保护。例如，王某在火车站台上趁一旅客上车之机，扒窃其钱包一个（内有人民币7角7分，布票4尺）。失主发现后，王某即钻过列车横越铁路逃跑，失主在后面紧紧追赶。当失主所乘的列车即将开动时，失主便转身返回，横越铁路时，正遇一列火车进站，因躲避不及被火车撞死。[41]本案中，王某盗窃的数额很小，但造成了他人死亡的严重后果。如果不定罪，似乎没有道理。法院以盗窃罪判处王某有期徒刑5年。笔者认为，法院的判决是公正的。在此类案件中，如果坚持以数额作为定罪的唯一根据，就会导致放纵犯罪的后果。对于此类数额虽未达到较大程度但具有其他恶劣情节的案件，完全有理由认定为盗窃罪的犯罪未遂。当然，认定为犯罪未遂，并不意味着必然要对行为人从宽处罚；在例外的情况下，也可以不从宽处罚。
承认数额犯存在犯罪未遂，会招致否定说的以下批评：在没有具备法定数额要素的情况下，数额犯的犯罪构成就不存在，犯罪本就不成立，又怎么会成立犯罪未遂呢？比如，有的教材就认为，由于生产、销售伪劣产品罪以存在销售金额为前提，在行为人仅生产或销售者仅购进伪劣产品的情况下，没有销售金额，因而只存在犯罪构成与否的问题，而不存在犯罪的未完成形态问题。[42]还有的论著在讨论贪污罪是否存在犯罪未完成形态时认为，贪污罪是以一定的违法数额作为犯罪构成的必要条件的，这一条件如不具备，就不构成犯罪，同样也不存在犯罪的未完成形态。[43]笔者认为，上述批评有将基本的犯罪构成当作犯罪构成的全部之嫌。众所周知，与犯罪不同的停止形态相适应，犯罪构成有基本的犯罪构成与修正的犯罪构成之分。既遂罪的犯罪构成是基本的犯罪构成，而未遂罪的犯罪构成属于修正的犯罪构成。[44]正如有论者所指出的：“对数额犯犯罪构成要件所要保护的法益的严重威胁同样也具备了刑事立法者为数额犯所设立的犯罪构成规格即犯罪构成要件，只是没有完全达到刑事立法者预设的作为典型形态的既遂的要求，没有齐备所有犯罪构成要件要素，从而形成犯罪未遂。”[45]在没有具备法定数额要素的情况下，固然不可能符合数额犯的基本犯罪构成，但可能符合修正的犯罪构成。而在数额犯未遂形态的修正犯罪构成中，本来就不需要具备数额这一要素。因此，由刑法分则在数额犯的既遂形态中规定的数额要素不可能得出未具备数额要素时就只能作为非罪处理而不构成数额犯未遂的结论。
（四）对折中说的评析
上述折中说主张对于数额犯的未遂问题区别对待，这貌似全面，但实际上经不起推敲。按照折中说，结果数额犯如销售侵权复制品罪等由于只有发生符合法定数额标准的结果，犯罪才能成立，因而不存在犯罪的未完成形态。问题是，根据“犯罪既遂模式论”，作为客观要件要素的销售侵权复制品罪等罪中的“违法所得数额”实际上是就犯罪的既遂形态而言的。根据1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条的规定，违法所得数额是指获利数额。在没有具备这一量的构成要件要素的情况下，如果认为不成立犯罪，就意味着这种情况下行为的社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度。但这样的结论是过于武断的。销售侵权复制品行为的社会危害性及其程度作为主观恶性和客观危害的有机统一体，是受主、客观诸方面的多种因素影响的，在此，违法所得数额固然是其中的重要因素，但不能由此认为行为没有具备此要素就一定不具有严重的社会危害性，否则就会形成销售侵权复制品行为的社会危害性及其程度完全受制于违法所得数额的状况。其实，在违法所得数额这一要素未具备的情况下，通过将经营数额、行为人主观方面的情况等诸多因素结合在一起进行综合评价，同样可能得出行为的社会危害性达到应当追究刑事责任程度的结论。而且，司法实践中也确实存在追究销售侵权复制品罪（未遂）刑事责任的判例。如2002年2月，上海市某区人民法院审理了一起销售侵权复制品案。被告人蔡某某为非法牟利，在1997年至2001年3月间，从广州等地购进大量盗版CD光碟，并在其所经营的音像公司内销售。2001年3月，上海市公安局某区分局和上海市文化稽查人员在其租借的仓库内查获被告人存放的盗版CD光碟292500张。法院认为，被告人以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，数额巨大，其行为已构成销售侵权复制品罪。由于销售品种、数量难以查考，仅以在其仓库查获的盗版光盘292500张定罪量刑，同时鉴于被告人案发后认罪态度较好，盗版光盘尚未销售属犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚，最终以销售侵权复制品罪判处被告人拘役5个月，罚金人民币5000元，查获的赃物予以没收。[46]
综合以上分析，可以看出，我国刑法理论和司法实践通常认为，数额犯的数额是区分罪与非罪的条件，这样的观点在很多场合并没有太大的问题，因为数额犯的未遂行为在一般情况下确实符合《刑法》第13条但书的规定而不构成犯罪，在此数额实际上起到了区分罪与非罪的作用。但是，从严格意义上讲，还是应当认为，数额犯的数额是既遂条件；着手实施数额犯的行为，由于意志以外的原因而没有达到法定数额要求的，属于数额犯的未遂行为，而未遂行为在一般情况下情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。
（五）与对数额认识的关系
这里还需要强调的是，对于数额犯的未遂形态，还应当结合行为人的主观心理状态进行判断。数额犯的未遂形态与既遂形态相比，只是在客观构成要件要素上有所不同，而在主观要件层面并无区别。这就意味着，成立数额犯的未遂形态，同样需要行为人具有作为主观要件内容的相应的直接故意。如果不强调这一点，在行为人的行为没有达到法定数额要求的情况下，就可能混淆罪与非罪的界限。比如，在行为人窃取他人财物没有达到法定数额要求的情况下，要认定行为人的盗窃行为成立犯罪未遂，在主观方面就需要查明行为人是否具有盗窃故意，否则，就可能会把违反治安管理的小偷小摸行为认定为构成犯罪的行为。
有争议的是，成立数额犯的故意，是否需要行为人对数额有所认识？比如，某甲明知所盗的财物——一床破棉絮价值未达到数额较大的程度而盗窃，未料想到其中藏有其不能认识到的3000元人民币。某甲的行为是否成立盗窃罪？这显然要取决于某甲是否具有盗窃罪的犯罪故意？对此，有两种不同的观点。一种观点认为，数额犯的数额属于客观处罚条件；数额犯中故意的明知，原则上是不应包括行为人对于数额多少的认识的；除非行为人主观上认识的数额小于实际，按照处理事实认识错误的原则，应当按照行为人的认识情况认定行为的性质。[47]在司法实践中，作为盗窃罪故意的“明知”，只需要行为人认识到盗窃他人财物会造成他人财物损失就够了，并不要求行为人当时明知所盗财物是否达到“数额较大”的标准，更不要求行为人对财物价值有准确认识，并且在许多情况下，要求盗窃犯认识到所盗财物价值已达“数额较大”的标准或对所盗财物价值有准确认识，也是不现实的。[48]按照这种观点，某甲虽然对3000元人民币没有认识，但鉴于其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了盗窃他人财物的行为，而且盗窃的数额达到“数额较大”的标准，其行为仍然有可能构成盗窃罪。另一种观点则认为，只有认识到所盗窃的财物数额较大时，才可能成立数额犯形态的盗窃罪。[49]
笔者赞同后一种观点。上述前一种观点将数额当作数额犯的客观处罚条件，这是不妥的。前已述及，数额犯中的数额属于客观构成要件要素。尽管理论上对于成立犯罪故意所要求的明知的内容有争议，但毫无疑问的是，对客观要件要素的认识对于犯罪故意的成立而言是必不可少的。在法律对盗窃罪的成立没有数额要求的情况下，数额不属于客观构成要件要素，对数额的认识便当然不属于明知的范围。既然我国刑法将数额作为盗窃罪的客观构成要件要素加以规定，那么，要成立盗窃罪的故意，就必须要求行为人对数额有认识。在行为人对成立盗窃罪的数额没有认识的情况下，即使客观上具备了数额要素，也不得认为行为人具备盗窃故意，否则仅按照客观上盗窃的财物定罪量刑，便违背了主客观相统一的原则，难免导致客观归罪。当然，在实践中，行为人在实施盗窃行为时，大多具有“能偷多少算多少”的心态，无论数额多少都不违背行为人的本意。因此，在多数场合，对于行为人是否具有盗窃罪的犯罪故意，并不需要专门确认。
基于以上论述，我们认为，成立数额犯的未遂形态，需要行为人对数额犯的数额要素有所认识，否则，数额犯的犯罪故意便不具备，犯罪就不能成立。当然，行为人对数额要素的认识不要求是绝对肯定、相当精确的。
[1] 原载《中国刑事法杂志》2007年第2期。
[2] 参见陈兴良：《刑法哲学》（修订2版），中国政法大学出版社2000年版，第703、719页。
[3] 参见童伟华：《数额犯若干问题研究》，载《华侨大学学报》（人文社会科学版）2001年第4期。
[4] 参见唐世月：《数额犯论》，法律出版社2005年版，第22页。
[5] 参见刘之雄：《数额犯若干问题新探》，载《法商研究》2005年第6期。
[6] 参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第594～595页。
[7] 参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素》，载《环球法律评论》2003年（秋季号）。
[8] 参见赵秉志、肖中华：《数额较大在盗窃罪认定中的作用》，载《人民法院报》2003年5月19日。
[9] 参见刘之雄：《数额犯若干问题新探》，载《法商研究》2005年第6期。
[10] 参见杨志国：《侵犯商业秘密罪未遂形态辨析》，载《中国刑事法杂志》2005年第3期。
[11] 参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第114页。
[12] 参见张勇：《犯罪数额研究》，中国方正出版社2004年版，第92页。
[13] 参见史卫忠：《生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题》，载最高人民检察院公诉厅编：《整顿规范市场经济秩序法律适用指导》，中国检察出版社2002年版，第156页。
[14] 参见唐世月：《数额犯论》，法律出版社2005年版，第117～119页。
[15] 参见张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第537页；金泽刚：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第137页。
[16] 参见陈勇、万震莉：《生产、销售伪劣产品罪主观罪过及形态问题研究》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2004年第11期。
[17] 参见刘之雄：《数额犯若干问题新探》，载《法商研究》2005年第6期。
[18] 参见姜伟主编：《知识产权刑事保护研究》，法律出版社2004年版，第276～278页。
[19] 参见赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第285页；陈兴良主编：《刑事司法研究——情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第73页。
[20] 参见曲新久：《生产、销售伪劣产品罪的既遂、未遂与预备形态》，载《人民检察》1998年第10期；张勇：《论刑法中的销售金额》，载《河南科技大学学报》（社会科学版）2006年第2期。
[21] 参见董邦俊：《贪污罪新论》，中国方正出版社2004年版，第320页。
[22] 参见金泽刚：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第238～242页。
[23] 该解释已被2013年1月14日发布的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》废止。——作者补注
[24] 该解释已被2013年4月2日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》废止。——作者补注
[25] 有学者指出，刑法规定销售金额5万元以上的，才以犯罪论处，这不仅是为了明确处罚条件，而且也是为了限制处罚范围，不致使轻微的违法行为当作犯罪处理。如果认为没有销售金额或者销售金额没有达到法定标准，也应以未遂论处，处罚范围就必然扩大，法定标准实质上就丧失了标准的意义和作用。参见张明楷：《〈刑法〉第140条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》编委会编：《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社，1999，第186页。
[26] 参见刘之雄：《数额犯若干问题新探》，载《法商研究》2005年第6期。
[27] 参见刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第129页。
[28] 参见张勇：《论刑法中的销售金额》，载《河南科技大学学报》（社会科学版）2006年第2期。
[29] 参见童伟华：《数额犯若干问题研究》，载《华侨大学学报》（人文社会科学版）2001年第4期。
[30] 当然，刑法以外的其他调控手段对刑法所“放纵”的行为可以是有所作为的，如在我国，对于危害社会治安而程度较轻的行为，可以采取治安管理处罚或劳动教养的制裁方式。
[31] 参见唐世月：《数额犯论》，法律出版社2005年版，第120页。
[32] 参见刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第138页。
[33] 参见许成磊：《生产、销售伪劣产品罪未遂形态辨析》，载《法学》2001年第9期。
[34] 刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第129页。
[35] 参见张明楷：《〈刑法〉第140条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》编委会编：《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第186页。
[36] 参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第596页。
[37] 参见张明楷：《论盗窃故意的认识内容》，载《法学》2004年第11期。
[38] 参见陈洪兵：《从我国犯罪概念的定量性探析犯罪未遂问题——兼谈知识产权犯罪未遂形态》，载《贵州警官学院学报》2002年第3期；赵永林：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第66页。
[39] 参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第229页。
[40] 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1项、第2项规定：“盗窃公私财物接近‘数额较大’的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：1.以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；2.盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；3.造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。”“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1.已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；2.全部退赃、退赔的；3.主动投案的；4.被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5.其他情节轻微、危害不大的。”
[41] 本案例来源于高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第596页。
[42] 参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第358页。
[43] 参见刘光显、张泗汉主编：《贪污罪贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社1996年版，第158页。
[44] 关于基本的犯罪构成与修正的犯罪构成的分类，理论上还有不同看法。参见王志祥、曾粤兴：《修正的犯罪构成理论之辨正》，载《法商研究》2003年第1期。
[45] 参见王昭振：《数额犯中“数额”概念的展开》，载《法学论坛》2006年第3期。
[46] 参见张新建：《音像市场的刑法保护》，http://www.cnave.com/news.
[47] 参见赵秉志、肖中华：《如果认定犯罪故意的“明知”》，载《人民法院报》2003年5月7日。
[48] 参见孟庆华：《犯罪构成适用重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2006年版，第191～192页。
[49] 参见张明楷：《论盗窃故意的认识内容》，载《法学》2004年第11期。