一、但书与犯罪概念的关系

（一）对刑法第13条犯罪概念之批评的回应

一般认为，根据各国刑事立法与理论对犯罪概念的表述，犯罪概念大致可以包括形式概念、实质概念与混合概念三种类型。其中，形式概念是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不揭示犯罪的本质特征，即法律何以将该行为规定为犯罪。如1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警罚所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”犯罪的实质概念，是指仅从犯罪的本质特征即社会政治内容上给犯罪下定义，而不涉及犯罪的法律特征。1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”这是典型的实质概念的表述。将犯罪的形式特征与实质特征统一起来，就形成所谓的混合概念。如1960年《苏俄刑法典》第7条规定：“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济制度和社会主义所有制，侵犯公民人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为或者不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。”

对于我国刑法第13条规定的犯罪概念，理论界通说认为，这一概念明确将相当程度的社会危害性这一犯罪的本质特征与刑事违法性和应受刑罚惩罚性这一法律特征结合起来，既规定什么行为是犯罪，又表明何以将该行为规定为犯罪，属于犯罪的混合概念。对于这一混合概念，高铭暄教授认为，在其科学性上，不仅资本主义国家的刑法无法比拟，就是在社会主义国家中，这个规定也是最完善的。^[2]然而，我国学者对这一概念也提出了诸多批评。如有论者指出，在一个定义中规定社会危害性和刑事违法性两个标准，并且社会危害性是一种社会政治的评估，其本身具有笼统、模糊、不确定的特点，这样势必影响罪刑法定原则的贯彻，进而影响刑法科学化的实现。^[3]还有论者主张在犯罪概念中不规定社会危害性和应受刑罚惩罚性，只以刑事违法性作为犯罪的特征，并认为这不是说社会危害性和应受刑罚惩罚性对于犯罪的构成无足轻重，而是立法在规定刑事违法性特征时已对社会危害性和应受刑罚惩罚性的因素进行了充分考虑。外国也有这样的立法例，如瑞士刑法典就将犯罪概念表述为“凡是用刑罚威胁所确定禁止的行为”。^[4]

上述论者批评我国的混合犯罪概念，其核心主要是指责其中的社会危害性表述与罪刑法定原则相矛盾，担心在刑事司法过程中仅仅依据社会危害性而出入人罪，导致罪刑擅断。要解决这一问题，必须明确犯罪概念中社会危害性与刑事违法性的关系，弄清社会危害性在认定犯罪的过程中是否有作用，其作用是如何发挥的。

所谓社会危害性，是指犯罪危害社会的性质，是行为反社会的属性，它揭示的是犯罪的社会政治内容。刑事违法性是指行为人对抗刑法规范中的禁止或命令，行为违反刑法规范的属性，即行为符合刑法规定的犯罪构成。我国刑法理论通说认为，社会危害性与刑事违法性是统一的。^[5]一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。^[6]笔者认为，社会危害性是立法者将某种行为在刑法典中规定为犯罪的根据，在立法者的意识中社会危害性决定刑事违法性；刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑法中的体现，只要刑法将某种行为规定为犯罪，其必然具有严重的社会危害性。因此，在司法者的意识中刑事违法性征表着社会危害性。概括而言，社会危害性与刑事违法性之间存在实质内容与法律表现的统一关系。刑法第13条中社会危害性的表述实际上为刑事违法性的得出提供着判断依据或判断材料。从我国犯罪论的体系来看，犯罪的形式概念和实质概念是统一的，即犯罪的形式概念之中必然包含有实质判断的内容。在我国，犯罪构成是对具有一定社会危害性行为的类型化，行为符合犯罪构成要件是行为负刑事责任的唯一基础，即行为符合犯罪构成就意味着该行为不仅形式上违反刑法规范，而且在实质上具有一定程度的社会危害性。在司法机关认定犯罪的过程中，也是经过实质分析后才得出行为是否违反刑法规范的形式上的结论的。在司法人员对具体刑事案件的认定过程中，首先要看有没有刑法保护的利益受到侵犯以及侵犯的程度；其次查明是什么行为侵犯了这一利益，是否造成后果及其严重程度；再次看是什么人实施的行为；最后要查明行为人主观上是否存在罪过。经过这一系列带有实质性的判断之后，才能得出行为人的行为是否构成犯罪这一形式的结论。

因此，那种将犯罪的形式概念和实质概念割裂开来，认为认定犯罪的过程中可以不考虑社会危害性的见解，在我国的犯罪论体系下，是值得怀疑的，是不符合我国的司法实践的。正如有的学者所言：刑法第13条关于犯罪的总则性规定，一方面是有关犯罪的概念，另一方面也是有关犯罪认定的指导性规定。它意味着在判断某一行为是不是符合刑法分则的某一条文规定的时候，不能仅从形式上观察，必须从该行为的社会危害性的实质方面来考量。^[7]

（二）但书在犯罪概念中发挥的作用

针对我国刑法13条的但书规定，有学者认为，这个定义（指刑法第13条犯罪概念——引者注）在逻辑上存在矛盾。从这样的定义分析，除了“一切”之后所列的6类行为外，均不是犯罪；在“一切”这样的外延之下，但书是不应该存在的，要用“一切”就不能用但书，要用但书就不能用“一切”。^[8]对于以上观点，笔者不敢苟同，因为论者混淆了我国刑法中但书的不同使用情况。刑法条文中的“但书”所表示的大致有以下几种情况：（1）但书是前段的补充。最典型的就是刑法第13条“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，它从什么情况下不认为是犯罪的角度来补充说明什么是犯罪。（2）但书是前段的例外。如刑法第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”从这一但书中可以明显看出，过失犯罪无所谓累犯问题。（3）但书是对前段的限制。例如，刑法第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”在这里，但书对避险过当人负刑事责任作了限制。^[9]论者认为刑法第13条规定的但书使得犯罪概念存在逻辑上的矛盾，显然是以“但书是前段的例外”这种但书使用情况为出发点的，即把“情节显著轻微危害不大”作为“一切危害……的行为”中的例外情况，由此得出前后两段之间存在矛盾的结论。而我们认为，刑法第13条中的但书属于“但书是前段的补充”的情况，即“情节显著轻微危害不大”是补充说明“一切危害……的行为”的社会危害性程度的。也就是说，“一切危害……的行为”必须达到严重危害社会的程度，依照法律应当受刑罚处罚的，才是犯罪。可见，刑法第13条前后两段并不存在逻辑上的矛盾，相反，是前后照应在一起，组成了对犯罪概念的完整表述。

进而言之，在理解刑法第13条规定的犯罪概念时，不能将前后两段割裂开来，仅仅把前段当成犯罪概念的全部，忽视但书对犯罪概念中社会危害性的补充说明作用。储槐植教授等认为，我国的犯罪概念界定采取的是定性+定量模式，既对行为的性质进行考察，又对行为中所包含的“数量”进行评价，是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪具有重要意义。换句话说，我国在刑法总则规定的犯罪的一般概念和刑法分则规定的诸多具体犯罪的概念都体现了定量因素这一我国刑法的创新。具体而言，刑法第13条但书是对刑法分则具体犯罪构成数量要件（直接规定的和实际内含的）的概括，它把定量因素明确引进到犯罪的一般概念之中。^[10]笔者认为，在我国，行为只有达到一定的社会危害性才会被立法者规定为犯罪。对此，恩格斯曾经指出：“蔑视社会秩序的最明显、最极端的表现就是犯罪。”^[11]刑法第13条中“一切危害……以及其他危害社会的行为”的规定是对犯罪概念中社会危害性的质的规定性的概括表述，而但书部分则从反面说明了社会危害性的量的规定性。因此，对于刑法第13条犯罪概念的完整理解应当是：除了情节显著轻微危害不大的行为外，“一切危害……的行为”，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。可见，刑法第13条但书不仅不与前段相矛盾，相反，其恰恰起到了为划定犯罪圈“把关”的作用。它把社会危害性轻微没有必要用刑罚惩罚的行为拒之“圈”外，这不仅符合刑法谦抑原则的要求，而且便于集中有限的司法资源重点打击那些严重危害社会的行为，提高刑罚效益。

综上所述，刑法第13条但书是现行刑法犯罪概念的有机组成部分，它揭示了犯罪概念中社会危害性的量的因素，和该条前段一起划定了我国刑法中的犯罪圈。

（三）犯罪概念中但书规定的必要性

通过上述分析，可以看出，我国刑法在犯罪概念中规定但书的目的是把犯罪限定为具备严重社会危害性的行为，从社会危害性的量上区别犯罪和一般违法行为。犯罪是最严重的危害社会的行为，对其要处以最严厉的惩罚——刑罚，因此，轻微的违法行为不会作为犯罪处理。在这一点上，中外各国都是承认的。但各国在具体的处理方式上则存在较大差异。我国采取的是立法模式，即在犯罪一般概念中以但书的形式明确情节显著轻微危害不大的行为不作为犯罪处理，同时在刑法分则的多数具体罪状中都规定有“数额较大”“情节严重”“造成严重后果”等定量要求，行为不具备量的规定就不能成立犯罪。国外则一般采取司法模式，即立法只对行为的性质作出规定，而不作量的分析。如根据日本刑法的规定，盗窃他人财物的，为盗窃罪。根据美国1962年《模范刑法典》的规定，盗窃数额超过500美元或者盗窃发火武器或机动交通工具的，构成三级重罪；盗窃数额50美元以下的，构成微罪；其他情况属于轻罪。如果仅从法条字面含义理解的话，在这些国家哪怕盗窃一分钱也构成犯罪。但在日本，像盗窃一张纸、一枝花这样的轻微行为是通过检察机关不起诉等诉讼过程予以消化的；^[12]而美国则是通过起诉酌定主义将涉罪的轻微行为排除出犯罪的范围。^[13]

由此可见，各国均有相应的过滤机制将轻微行为做非罪化处理，只是具体模式不同而已。我国刑法第13条中的但书规定，表明我国采取的是一种通过立法排除轻微行为犯罪性的处理模式。总之，但书有其合理的存在根据，在犯罪概念中规定但书是必要的。