一、三种替代措施观点之争及其评价
（一）三种替代措施观点之争
我国学界对劳动教养制度废止后的替代措施进行了讨论。从总的讨论情况来看，学者们主要提出了三种替代劳动教养制度措施的观点。
1.保安处分论
这种观点认为，保安处分应成为我国劳教制度改革的方向。[2]保安处分有广义和狭义之分，广义的保安处分包括对物的保安处分和对人的保安处分，而狭义的保安处分仅指对人的保安处分。一般所说的保安处分，是指狭义的保安处分，即为了预防对于社会有犯罪或其他类似反社会行为的特别危险性的人，而对其采取的矫正、感化、医疗等措施的总称。[3]就刑罚与保安处分的关系而言，国外多数国家采取的是刑罚与保安处分并行的二元制模式，这种模式具有良好的运行效果。由于劳动教养适用的对象是具有人身危险性的人，实施劳动教养的目的是预防犯罪和保护社会，而这都与保安处分相类似。因此，这种观点认为，可借劳教度脱胎换骨之机，确立起中国刑法的刑罚与保安处分之二元化格局。[4]
2.违法行为矫治法论
近年来，也有许多学者和人大代表提出通过制定违法行为矫治法来弥补劳教制度废除后的法律空当。持该观点的学者认为，应当在现行刑罚和行政处罚的制裁体系之外，建立一种独立的法律处分，[5]以预防和矫正轻微的犯罪行为和违法行为。违法行为矫治措施所针对的是一些具有人身危险性但行为不构成犯罪或不足以受到刑事处罚的行为人，注重对人身危险性的评价，其在处罚方式方面不同于刑罚。
3.分流论
持该观点的学者认为，可以对劳动教养所规制的行为进分区分，分别纳入刑法评价和行政法评价。其中，对一部分轻微的刑事犯罪行为，通过降低犯罪门槛，扩大犯罪圈，将其归由刑法进行调整，而对其他的普通治安违法行为，予以治安处罚即可，归由行政法调整。在分流时，可以借助自然犯和法定犯的犯罪分类标准，将所有的自然犯全部纳入刑法进行调整，而法定犯则纳入行政法加以调整。[6]这样，不仅可以与现有的刑法和行政法进行衔接，防止犯罪圈过于膨胀，还可以规范公民的守法意识。
（二）对三种替代措施观点之争的评价
1.保安处分论不适合我国国情
保安处分论在目前我国刑法学界有众多的支持者，它可以将处在刑法边缘的轻微犯罪行为和违法行为都纳入刑法进行统一评价，增强刑法的统一性和权威性，但其不仅涉及保安处分的问题，也不仅仅是与刑罚之间关系的问题，还涉及犯罪的定义甚至是刑法的定位问题。目前，就我国的刑法结构而言，采取的是立法定性加定量的模式，即立法上在规定犯罪时不仅对行为的危害性质提出要求，而且对行为的危害程度往往以数额较大、情节恶劣或造成严重后果予以限制。这样，我国刑法中的犯罪门槛就较高，也可以说是我国刑法只追究最为严重的危害行为的刑事责任。而采纳保安处分论，首先就意味着要打破犯罪成立上的立法定性加定量模式，而转变为国外诸多国家所采取的立法定性加司法定量模式，即立法中只规定哪些性质的行为是犯罪，至于究竟是否构成犯罪、是否予以追究刑事责任的问题，则通过司法裁量加以解决。这种转变牵一发而动全身，需要刑法和相关法律的重大修改和公民观念的转变，而这些问题都不是在短时间内能够解决的。
保安处分理论源自西方国家。由于其强调社会防卫而有可能会限制公民权利，本身就具有很大的争议。将其简单地移植到我国，有可能会出现“水土不服”。保安处分和劳动教养虽然都关注人身危险性，但二者是有根本区别的。保安处分适用的前提是犯罪或准犯罪，其功能主要是预防犯罪，所以它更侧重于对行为人行为危险性的预防，其主要适用于青少年、精神病人、累犯、吸毒者、酗酒者等，而劳动教养适用的是尚不需要刑事处罚的人，它的本质更多的还是体现在事后对违法行为人的惩罚与教育，二者并不存在直接替换的根基。而且，就目前我国的法治环境而言，与西方国家相比还有一定差距。这样，如果只是简单地引入保安处分制度，就有可能会产生更大的问题。
2.违法行为矫治法论不具备可行性
违法行为矫治法本身还有诸多问题需要解决。在劳动教养已经废除，亟须替代措施的情形下，仓促出台违法行为矫治法是不现实的。一方面，关于违法行为矫治措施的性质，在理论上就存在巨大争议。有学者认为其针对的是行政违法行为，应属于行政处罚；有学者认为其应是行政强制措施；有学者认为其具有刑事性质，是类似于保安处分的一种制度；还有的学者认为违法行为相当于国外的轻罪，所以违法行为矫治措施应属于刑法的范畴。[7]由违法行为矫治措施定性的模糊不清会引发一系列问题，如直接导致在违法行为矫治法的适用对象、决定机关和程序、执行机关、执行期限和方式等方面都难以形成较为一致的观点。另一方面，违法行为矫治法立法过程的坎坷也说明其自身存在重大问题。违法行为矫治法在2004年和2007年两次被列入全国人大常委会的立法计划，两次被搁浅。虽然在2010年全国人大常委会提请审议违法行为矫治法，但在2013年的立法计划中仍然未见到违法行为矫治法的身影，相关的规定迄今未见出台。可见，通过违法行为矫治法来解决劳动教养制度问题是不具备可行性的，也不是最佳选择。而且，如果用之不当，违法行为矫治措施反而会沦落为另一种劳动教养。
3.分流论的弊端并非不可以解决
就将劳动教养所规制的行为分流到刑法和行政法中而言，其面临的阻力最小，也最易操作。批评分流论所依据的两个最主要的理由是：一方面，其会急剧扩大犯罪圈，违背刑法的谦抑性；另一方面，其会使行为人贴上犯罪标签，不利于其重返社会。这两种顾虑有一定的合理性，但并非不可解决。
一方面，分流之后，犯罪门槛降低，虽然犯罪圈势必扩大，但不会也不应急剧膨胀，而依然要受刑法谦抑性的制约。刑法的谦抑性是刑法的基本价值之一。“刑法谦抑主张刑法应当谦卑退让，体现限缩与宽容，这对于防止刑法的任意扩张，实现犯罪圏划界合理具有重要的意义和价值。”[8]笔者认为，劳动教养制度所规制的行为中划入犯罪圈的行为应该是或主要是《治安管理处罚法》中没有规制或者不能有效规制的行为。如《治安管理处罚法》中没有涉及危害国家安全的行为。这样，在劳动教养制度废除之后，就应当将之前规制的这部分行为纳入刑法中；又如，《治安管理处罚法》中对于反复多次实施违法行为的情形无法予以有效规制。对此，可以通过降低犯罪中定量因素的标准，将其纳入刑法的处罚范围。刑法的谦抑性要求刑法必须紧缩节俭，要尽可能少地干涉公民个人权利。事实上，我国刑法与国外刑法相比，不是干涉过多，恰恰相反，是干涉不够。国外刑法没有定量因素的限制，导致犯罪圈膨胀，所以才有学者提出非犯罪化，提出要坚持刑法的谦抑性。我国刑法所划定的犯罪圈较小，这看似宽容、谦抑，但实际上更容易侵犯人权。劳动教养剥夺人身自由的期限是一年到三年，必要时，由公安机关决定即可延长一年。就我国刑罚体系而言，姑且不看较轻的附加刑，即使在主刑中，管制、拘役和短期有期徒刑也轻于劳动教养。就管制而言，虽然数罪并罚的情况在期限上最高可达三年，但它仅仅是限制人身自由；就拘役而言，拘役的期限是一个月以上六个月以下，数罪并罚时不超过一年；有期徒刑的底限是六个月，轻罪的有期徒刑在期限上也不会超过三年，而且，对于判处三年以下的有期徒刑和拘役的被告人是可以同时宣告缓刑的，这就导致了一个人未经司法程序竟然可以被处于重于刑罚的强制措施。这样，行为人的基本权利就难以得到保障。
另一方面，关于犯罪标签问题，固然，扩大犯罪圈后，会有更多的人被贴上犯罪标签，但要明确的一点是，形成犯罪标签的根本原因不是犯罪化，而是长期以来我国的法治传统和民众的观念。我国刑法长期以来是一种重罪重刑的法律。一个人在犯罪后，即使受到刑罚处罚，也无法抹除犯罪对其产生的消极负面影响，社会大众对罪犯都有极强的憎恶和消极评价。而我国法律上不仅没有设置前科消灭制度来降低犯罪对犯罪人的影响，帮助犯罪人重返社会，而且还在刑法中明确规定了前科报告义务，即受过刑事处罚的人，在入伍、就业时应如实报告自己受过刑罚处罚，只有犯罪时未满十八周岁且被判处五年以下有期徒刑的人可以免除这一义务。[9]而且，即使就犯罪时未满十八周岁且被判处五年以下有期徒刑的人而言，其犯罪记录也仅仅是封存，司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定依然可以查询。设立对未成年人的前科封存制度的确具有积极的进步意义，但封存毕竟不同于消灭。仅仅封存，还是意味着犯罪记录在将来的某种情况下会被查询，会对犯罪人产生影响。所以，应通过制度的设计，找到科学合理的刑罚体系和刑罚制度，通过舆论的引导，转变公众对犯罪的观念和态度，尽量降低受到刑罚处罚对犯罪人之后的工作、学习乃至生活的影响，降低对犯罪人亲属的影响。前科消灭制度无疑是制度设计方面一个很好的选择。同时，还应对刑罚体系进行轻缓化的改造，提高罚金刑的地位和适用，增设诸如剥夺从事某种职业的资格[10]、剥夺从事某种活动的资格等资格刑、社区服务刑，逐步改变公众对犯罪的观念。事实上，人们对犯罪的认识也会随着社会的发展、文明的进步而发生改变。这样，犯罪标签就并不应成为限制犯罪化的理由。