三、但书与犯罪认定的关系
有人认为，刑法第13条的但书规定与我国刑法中的罪刑法定原则不完全一致。罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定。而根据“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，刑法分则已规定为犯罪的行为有可能被司法机关确定为不是犯罪，不予刑事处罚。这就使刑法各罪的罪与非罪的标准永远处于一个不确定状态，从而与罪刑法定之确定性要求相悖。[18]故但书部分纯属画蛇添足之败笔。[19]
笔者认为，上述观点有待商榷。因为刑法第13条但书绝不是立法者的随意规定，在认定犯罪的过程中必须结合但书对犯罪构成进行实质解释。况且，当代罪刑法定原则有形式侧面与实质侧面之分。形式侧面包括成文法主义、禁止类推解释、禁止事后法、禁止绝对不定期刑；实质侧面则包括禁止不明确的刑罚法规、禁止处罚不当罚的行为与禁止残酷的、不均衡的刑罚。[20]因此，单纯从形式侧面理解罪刑法定原则是片面的，罪刑法定原则同样关注所处罚行为的危害程度及处罚范围问题。罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面同时发挥着作用；虽然实质侧面是随着理论的发展在晚近才产生的，但它的产生决不会导致形式侧面被否定的结果。刑法第13条但书契合了罪刑法定原则实质的侧面，从实质正义的角度对刑法规定的犯罪行为进行说明，从而将缺乏刑事可罚的行为解释为不符合刑法分则具体犯罪构成要件的行为，进而将其排除出犯罪圈，这与罪刑法定原则保障人权的基本精神是一致的。
总之，我们认为，上述指责但书与罪刑法定原则不一致的观点是站不住脚的，无视但书的作用更为我们所不取。我们主张发挥刑法第13条但书对犯罪构成要件的实质解释作用，将但书的精神内化到运用犯罪构成要件认定犯罪的过程中去，使犯罪构成本身能够说明犯罪行为严重危害社会的属性，将社会危害性与刑事违法性在犯罪构成中统一起来，从而在理论上坚持“行为符合犯罪构成是成立犯罪的唯一标准”这一原则。
需要说明的是，我们主张对犯罪构成要件进行实质解释，发挥刑法第13条但书的作用，使缺乏严重社会危害性的行为在不符合刑法规定的犯罪构成的前提下认定为无罪，但反对在司法实践中直接根据但书宣告某种行为无罪。有论者认为，在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下可以直接根据但书宣告无罪，并举出陕西汉中蒲连升安乐死案的判决作为依据。[21]还有学者指出：“刑法中规定的犯罪构成一般概念不只是一个说明性的概念，更重要的是其分担了一部分本应属于犯罪构成的定罪功能。犯罪的一般概念之所以能承担定罪功能，是因为其包含‘但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪’这样一个定量要素。”[22]笔者认为，行为符合犯罪构成是行为人负刑事责任的唯一根据，是认定犯罪的唯一标准。在司法实践中，的确需要考虑犯罪概念中但书的定量规定，但这种考虑是在犯罪构成的范围内进行的。既然刑法分则不少条文本身即有量的规定，也就不必就每个具体犯罪都去适用犯罪概念中但书的一般规定。这时，运用刑法分则具体的犯罪构成即可顺利地完成认定犯罪的任务。此时，我们可以将分则中这些具体的量的规定看作总则犯罪概念中但书的一般规定在分则中的具体化（明文化）。退一步讲，对于那些分则条文没有规定量的因素的犯罪，我们也是结合总则犯罪概念中但书的一般规定对犯罪构成进行实质解释后再对行为进行考察，而不是先从形式上认定行为符合犯罪构成，再运用犯罪概念将之排除出犯罪圈。再者，上述观点主张在行为符合犯罪构成的前提下根据但书直接宣告行为无罪，但行为符合犯罪构成就已经成立犯罪，又何来根据但书宣告无罪呢？可见，这种说法是自相矛盾的。问题仍然在于论者割裂了犯罪构成的形式侧面与实质侧面，仅仅将犯罪构成要件视为单纯的法律形式标准，而没有对犯罪构成要件进行实质的解释，更没有看到但书在其中发挥的作用。所以说，行为不构成犯罪是因为其不符合实质解释后的犯罪构成，而不是因为其不符合犯罪概念的规定。因此，笔者认为，上述蒲连升安乐死案中直接运用犯罪概念中的但书规定宣告无罪的做法是错误的。
此外，更有论者主张重塑我国的犯罪构成，将但书与正当防卫、紧急避险等正当行为作为犯罪构成的消极要件予以规定。[23]笔者认为，结合第13条但书对犯罪构成要件进行实质解释就可以在司法实践中将诸如正当防卫、紧急避险等不具备社会危害性甚至对社会有利的行为以及不值得用刑罚处罚的缺乏严重社会危害性的行为排除出犯罪圈，而没有必要重塑犯罪构成。这种观点试图在坚持“行为符合犯罪构成是成立犯罪的唯一根据”这一原则的情况下重塑我国的犯罪构成，将但书纳入犯罪构成之中作为消极要件予以规定。且不说这一做法是否可行，单是“消极要件”这一概念就颇值得商榷。既然是“要件”，就是犯罪成立的必要条件，“消极”是从不成立犯罪的意义上讲的，二者本身就存在矛盾。如果从“犯罪不成立的条件”来理解，那么任何具备社会相当性的行为都可以纳入这一范围，这必然导致整个犯罪构成理论研究范围的无限扩张。我们认为，在现有理论能够解决实践问题的情况下，“另辟蹊径”的必要性值得怀疑。