第一章　金融法基本理论

第一节　金融法的概念与原则

一、金融法的概念

（一）金融法的定义

金融法，是由国家指定或认可的，用以确定金融机构的性质、地位和职责权限，并调整在金融活动中所形成的金融关系的法律规范的总称，是国家对金融监管和金融交易的一种外在的正式制度安排。金融关系则是指在金融活动中发生的社会关系，是商业性金融机构和政府金融机构（金融调控、监管机构）在从事商业性金融活动和政府金融活动（金融调控与监管活动）中同其他金融主体之间发生的与信用和货币流通相关联的各种经济关系。

金融法自产生以来，就逐渐成为金融活动参与者从事金融活动的基本行为规范，是国家领导、组织和监督管理金融事业，保障金融秩序的依据。金融法有狭义和广义之分：狭义的金融法仅指国家立法机关制定的金融法律；广义的金融法除了金融法律之外，还包括各级政府及其职能部门制定的金融法规和金融规章。本书所介绍的金融法为广义的金融法。

（二）金融法的调整对象

金融法的调整对象，是在金融活动中产生的金融关系。金融活动包括商业金融活动与政府金融活动。其中，商业金融活动既包括传统的直接金融活动、间接金融活动、金融中介活动，又包括具有创新意义的衍生金融活动；政府金融活动则包括金融调控与金融监管活动，由此，金融法调整的对象即为在商业金融活动中形成的金融交易关系和在政府金融活动中形成的金融调控与金融监管关系。另外，不论是商业金融活动还是政府金融活动，金融机构都是重要参与者，金融机构的组织体系、内部管理等对商业金融活动与政府金融活动均会产生影响，所以金融机构的内部关系也是金融法调整对象的重要组成部分。

1.金融交易关系

金融交易关系，指金融机构在从事商业性金融活动中与其他金融主体之间形成的平等主体之间的经济关系，包括：①间接金融关系，指金融机构因开展间接融资活动而与其他存、贷款主体之间的资金融通关系，包括存款关系、储蓄关系、借贷关系和同业拆借关系等。②直接融资关系，指金融机构因开展直接融资活动而与其他投、融资主体之间的关系，包括证券发行关系、证券交易关系、产权交易关系等。③金融中介服务关系，指金融机构因开展金融中介服务而与其他非金融机构的法人、非法人组织和自然人之间的金融中介关系，包括货币市场上的中介服务关系，例如，结算、汇兑、咨询、信托、租赁、代理、担保等关系；资本市场上的中介关系，例如，证券的承销与登记、托管与清算、证券投资咨询及财务审计、资产评估等关系。④衍生金融关系，指金融机构因开展衍生金融交易活动而与其他主体之间的关系，包括远期合约关系、互换业务关系、掉期交易关系、期货期权交易关系等。

2.金融调控与监管关系

金融调控与监管关系，指金融主管机构在从事政府金融活动中与其他金融机构、非金融机构和自然人之间产生的非平等主体之间的关系，具体包括：①金融调控关系，指国家及其授权的金融主管机关，为实现其货币政策目标而对货币供应量和市场利率实施调控，从而与其他主体之间产生的关系；②金融监管关系，指国家及其授权的金融监管机构对金融机构、金融业务、金融市场实施监管而与其他主体之间产生的关系。

3.金融机构的内部关系

金融机构的内部关系，指金融机构总部与分支机构的责权关系以及金融机构的内部控制、管理关系等。

（三）金融法的内容

金融法是国家制定的用以规范金融行为、调整金融关系的法律规范的具体规则。通常，调整某一社会关系的法律部门，其主要功能，就是规定参加社会关系的主体资格、条件以及具备了这些资格和条件的主体进行社会活动的行为规则。金融法也不例外，因此，金融法的内容包括金融主体法和金融行为法两个部分。

1.金融主体法

金融主体法，也称金融组织法，或金融业法，是关于各类金融关系的参加者（主要是金融机构）的性质、地位、组织形式、组织机构及其设立、变更和终止的规则。由于金融机构对金融关系起主导作用，且其行为所产生的后果对社会有较大影响，所以对其资格的取得、市场准入和退出就要比金融关系中一般主体有更严格的要求。因此，各国均以金融特别法的形式规定金融机构的各项组织规则，其中，既有金融主体自主设立的私法行为，也有国家审批监管的公法行为。概括地讲，金融主体法，就是金融主体及其市场准入和市场退出的规则体系。

2.金融行为法

金融行为法，也称金融业务法或金融活动法，是关于各类金融关系的参加者（主要是金融机构）开展金融业务、进行资金融通活动的基本规则。由于金融活动以货币为交易对象，具有特殊性，所以国家需要制定有别于以一般商品与服务为交易对象的普通商业活动的特殊行为规则——金融行为规则，如，存款规则、贷款规则、结算规则、证券发行规则等。由于存款、贷款、结算、发行等活动主要通过金融机构的业务活动进行，故又称金融业务法。概括地讲，金融业务法，就是金融机构依法存续期间开展业务活动的规则体系，因此金融业务法也被称为金融运行法。

二、金融法的地位、特点及功能

（一）金融法的地位

金融法的地位，指金融法在整个法律体系中的位置，即金融法在法律体系中是否属于一个独立的法律部门，以及属于哪一层次的法律部门。

任何一个国家的现行法律规范都是一个由多层次的若干法律部门所组成的有机统一体。法律部门，是对一国现行法律规范按其调整的社会关系之不同所做的基本分类。凡调整同一种类社会关系的法律规范的总和就构成一个独立的法律部门。同时，由于社会关系的复杂性和多样性，即便同一类社会关系又可以分为不同的层次和范围，因而法律部门也就有了层次性。在一个国家的法律体系中，宪法是国家的根本大法，为第一层次的法律部门。根据宪法制定的民商法、行政法、经济法、刑法、诉讼法等基本法属于第二层次的法律部门。根据基本法制定的规范性文件属于第三层次的法律部门，例如，民法之下有物权法、债权法、知识产权法等；商法之下有公司法、合伙法、破产法、票据法、保险法、海商法等；经济法之下有企业法、财税法、金融法、竞争法、技术监督法、劳动法等。依次类推，还可以划分为第四层次、第五层次，甚至更多层的法律部门。各层次法律部门虽然都有自己特定的调整对象，但它们又都建立在同一经济基础上，有着相同的宗旨和原则，因而形成了互相联系、彼此协调的统一整体。

由于金融法调整的金融关系广泛而复杂，传统的民法、商法和行政法无法统一调整，所以金融关系就成为金融法特有的调整对象，金融法也就成为一个独立的法律部门。但是由于各国的经济、政策、文化和历史背景不同，各国法律体系的组成也不尽相同，所以金融法在各国法律体系中的地位也有所不同：在不承认经济法以及民商法分立的国家，金融法中的银行法、票据法、信托法、保险法、证券法属于商法范畴；在民商法不分的国家，金融法则属于民法范畴。在我国，金融法是经济法的重要组成部分，是经济法的一个子法律部门，属于第三层次的法律部门，在我国整个法律体系中有着举足轻重的地位和重要作用。

（二）金融法的特点

金融法作为经济法的一个子部门具有如下特点：

1.金融法是实体法与程序法的统一

因为一方面既规定了作为实体法调整对象的金融主体的职责、权利和义务；另一方面又规定了实现这些权利、义务的程序、步骤、方法等，因而金融法是实体法和程序法的统一。

2.金融法是以社会为本位的社会法，是公法和私法的融合

金融法调整的对象，既有有关金融主体利益的金融业务关系，又有有关金融全局的金融调控与金融监管关系，而这两种关系在现代市场经济条件下，相互影响，相互渗透，相互交织。因为金融业务要在适度的金融监管下才能有序进行，金融调控与监管又要在尊重金融个体利益的前提下才能有效实施，所以金融法就既不能如公法一样一切以国家意志为主体，也不能如私法一般完全以个人意志为中心，而必须以社会为主体，融合公法和私法的调整方式，成为社会法。所谓社会法，是指“以社会为主体、为出发点、为归宿，规范国家干预（包括管理、调控、指导、服务、监督等）个体的法律，是联通公法与私法的桥梁”。

3.金融法具有强行性和准则性，法律规范多为义务性和禁止性规范

金融业的公共性和高风险性决定了金融机构的组织及其活动的开展对整个社会的一切商业活动和人民群众的生活具有重大影响，需要由国家法律强行规定并予以强制实施。因此，金融法主体的组成、职责、权利、义务往往要由国家法律直接做出强行规定，不能由当事人随意更改。同时，金融活动的开展也必须规范，并要有非常严格的程序性和准则性要求。

4.金融法调整的范围越来越广，法律内容日益增多

随着金融的不断创新与发展，新的金融机构、金融产品、融资手段不断涌现，金融已经渗透到了社会生产、生活的各个层面，成为现代经济的核心。伴随着金融业的不断发展，金融法的调整范围越来越广，内容也日益增多。

（三）金融法的功能

金融法的功能，是指金融法通过确认金融机构的法律地位，规范金融主体的行为，从而对整个社会金融生活产生的调节规范作用。具体来讲，主要包括以下三大功能。

1.确认金融机构的法律地位，建立、健全金融机构的组织体系

简单来讲，金融就是资金融通。一个社会资金融通活动正常、有序进行的前提是提供资金融通服务的金融机构本身必须健全。所以，金融法的首要功能，就是要通过立法对各类金融机构的性质、职责权限、业务范围等加以界定，对各类金融机构的组织、管理结构、运行机制、设立、变更及终止等加以明确规定，进而为金融活动的健康开展创造前提条件。

2.培育和完善金融市场体系，规范金融市场行为，确保金融市场参与者的合法权益

金融市场包括货币市场、资本市场、外汇市场、金银市场、期货期权市场等，一个完善的金融市场必须具备交易主体、交易对象（客体）、交易价格三大要素。要使各类金融市场能够健康有序运行，并使市场交易各方的合法权益得到有效保护，就必须通过立法的形式对各类要素加以规范，并依法对各类市场进行监管。所以，金融法的第二大功能，就是要培育和完善金融市场体系，规范金融市场行为，协调和确保金融市场各参与者的合法权益，提高资金的运营效益。

3.确保金融宏观调控目标，规范金融调控、监管行为，完善金融调控、监管体系

在当代社会，金融业一方面已经成为影响经济全局和千家万户的公共行业；另一方面又是一个充满不确定性的高风险行业，任何一家金融机构的活动都会对社会产生一定程度的影响，因此对金融业实施宏观调控和监管就成为确保金融业稳健经营与发展的必要保证。这是金融法的又一个重要功能，即国家通过金融立法的形式，明确其货币政策目标，确定金融监管机构的地位及职权，规范金融调控和监管方式、方法，规定金融违法行为的惩处、制裁措施等，从而使金融业实现有序竞争与稳健经营。

三、金融法的基本原则

金融法的基本原则是金融立法的指导思想，是调整整个金融关系必须遵循的行为准则（即金融立法、执法和司法所应遵循的行为准则），是金融法本质和内容的最集中表现，对金融法的各个法律制度具有普遍的指导作用。

金融法的基本原则不是一成不变的，在不同的国家或同一国家的不同发展时期，由于经济主体、货币政策目标等不尽相同，金融法的基本原则也有所不同，我国现阶段的金融法坚持如下基本原则。

（一）在稳定币值的前提下，促进经济增长

金融是国民经济的重要调节手段之一，它不仅可以实现总量调整，也可以实现结构调整，因此建立和完善以中央银行为中心的金融宏观调控体系非常重要。我国目前仍属发展中国家，发展经济是第一要务，但发展经济需要有良好的货币金融环境，需要货币币值稳定，这也是我国中央银行法把“保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长”作为我国货币政策目标的原因所在。由此，在稳定币值的前提下，促进经济增长也就自然而然地成为我国金融法必须遵循的首要原则。

（二）分业经营，分业管理

广义的金融涵盖了银行、信托、保险、证券等诸多领域。虽然混业经营有利于金融发展和提高金融运行效率，且目前也已成为国际潮流，但混业经营风险大，不利于风险隔离与风险控制。而分业经营和分业管理不仅有利于保障金融机构稳健经营，更有利于加强风险控制与风险监管，防范系统性金融风险的爆发，所以目前我国金融监管层虽然在逐步放宽限制，适度允许不同金融机构之间有业务交叉，但分业经营与分业管理依然是金融法遵循的基本原则。

（三）保护债权人、投资者的合法权益

金融活动的基础是信用，而信用则是以偿还和支付利息为条件的资金运动，因此偿还性和有偿性就成为信用最基本的特征。也正因此，金融法的制定和实施就必须遵守信用的基本要求，充分维护存款人和投资人的利益，只有这样，才能确保金融实现有序、可持续发展。

（四）保障公平竞争，促进金融业有序发展

金融的公共性与风险性表明金融市场秩序关乎国家金融、经济的稳定和人民群众的福祉。促进金融业公平竞争、维护金融市场秩序、降低金融风险、保障金融业有序发展和人民群众的金融财产安全是金融法义不容辞的责任，因此保障公平竞争，促进金融业有序发展一直是我国金融法遵循的基本原则。

（五）立足国情，并与国际惯例接轨

随着对外开放的深入，特别是加入世贸组织以后，外资金融机构大量涌入我国。与此同时，我国的金融业也越来越多地参与到了国际金融活动中，为此，我国的金融立法就须借鉴发达市场经济国家金融法的通行做法，采用国际金融立法的通例，这样在全球金融一体化的大背景下，才能使我国的金融业适应国际环境，并不断发展。但是，我国也有自己的基本国情，所以在金融立法、执法和司法中还必须立足我国的基本国情，维护国家主权。