三、 如何“比较宪法”?

作为比较法的子学科，比较宪法一方面承袭了比较法的基本方法论，但另一方面也并非直接套用比较法的基本认知框架。就后一点而言，在比较宪法领域，比较法研究中最为基本的区分技术——大陆法系和英美法系——并不当然适用。例如细致的比较研究会展示，美国宪法与法国宪法更为相似，如都采取共和制、成文宪法与某种形式的总统制；而虽然同属英美法系，美国宪法与英国宪法的差别甚大：相比美国的共和制、成文宪法和三权分立，英国采取的是君主立宪制、不成文宪法与威斯敏斯特议会制。要而言之，与比较私法不同，在比较宪法中，法系的区分居于较为相对次要的地位。

然而，就前一点而言，比较法研究基本路径中的功能主义和文化主义之分在比较宪法中体现得更为明显。功能主义路径认为，比较法的意义在于解决本国法律问题时可以参考他国法律或国际法。具体做法是将其他国家的法律规则从其语境中抽离，总结为公式或教义进行借鉴。¹ 因此，功能主义带有普遍主义和科学主义的态度：从各国宪法中总结共同法(jus commune)，或将某个国家的宪法上升到普遍原则，因此多采取趋同论的态度和立场。简而言之，比较的目的是借鉴，借鉴的目的是改良。² 而文化主义路径则认为，比较研究应将具体制度放在长时段的历史传统和特定文化背景中进行理解，对各国宪法现象进行人类学式的“深描”(thick description)。因此，比较的核心在于理解他者，而非借鉴他国。在文化主义者看来，法律是民族历史文化的产物和体现，无法轻易移植。³因此，文化主义强调各国宪法的差异而非趋同。

从历史角度而言，比较法随着19世纪国际贸易的发展经历了范式转型。之前，主流范式受到孟德斯鸠影响，法学家倾向于将法律看作是特定民族历史、文化和地理环境的产物⁴，而非普世的科学原理在各个国家的具体实验。⁵然而，随着国际贸易的发展，法学家开始试图发现各国私法之间的共同性。⁶毕竟，与经济活动密切相关的私法制度，相对容易做到抽离文化传统背景的比较借鉴，甚至推进规则体系的统一化，如合同法就是如此。相对而言，公法则与民族主权相关，与特定国家的历史文化密切关联，较难做到抽离语境地比较、借鉴和移植。因此，趋同论的范式对于宪法研究的影响相对较小。⁷在法学论述中，宪法仍“被理解为民族主权一种根本而决定性的方面”⁸。换言之，宪法生长于特定民族的特定土壤之中，而不是普遍原理在具体国家的运用。⁹

然而，在战后开始的全球化时代，比较私法和比较宪法的主流方法转变方向恰恰相反。一方面，比较私法领域已经开始文化主义转型。随着经济全球化和市场经济在世界范围内的铺开，再加上各国随着贸易的增长而带来的社会文化碰撞越来越多、越来越深，更多的研究者意识到，私法不能简单地从其发生和运作语境中被抽离出来，采取纯粹法律技术(法条主义和教义中心主义)的分析方式，否则即会陷入特定意识形态的主宰局面，如只重视财产权保护、契约自由和跨国资本流动等新自由主义观念的笼罩，忽视了私法问题蕴含的社会问题和公共维度。因此，比较私法开始了语境主义和文化主义的转型。¹⁰

另一方面，比较宪法学则在二战以后，特别是在冷战之后，走向普遍主义的方法论¹¹，试图发现诸多宪法体系的共同功能，如权力分立和权利保护。¹²在这种视野之下，每个国家的宪法体系都可根据普遍原则加以研究和改进。¹³特别是在冷战之后，以英语为主要学术语言和表述形式的比较宪法研究，开始逐渐突破国家和民族的文化特性，力图将自己塑造成为一门科学或者准科学的事业，希望像发现科学定理一样发现宪法原理，并运用到各国实践之中，特别是在制定新宪法和解释旧宪法的过程中，从其他国家的“先进”经验中总结出放诸四海而皆准的宪法原理和法律教义，并运用到某一个国家的宪法实践之中。

与此同时，比较宪法的关注焦点也从政体转向了司法，从制度转向法律。就学科而言，比较宪法逐渐与比较政治分家。在西方传统之中，比较宪法从古代到现代的主要方式都是比较政治制度：亚里士多德的《雅典政制》和孟德斯鸠的《论法的精神》是这方面的经典著作。¹⁴19世纪末英国宪法学家戴雪的《宪法律研究导论》从政治体制观察出发(议会制还是总统制、单一制还是联邦制等)，来对勘英、美、法三国的宪制体系。¹⁵同样是在19世纪末，美国比较宪法开创性著作的标题是“政治”，副标题是“比较宪法研究导论”，仍以比较政体研究为主。¹⁶另一部重要的比较宪法学著作是美国政治学学科的创始人之一的作品，并且该作品明确指出：“一部宪法的形成很少是根据既存的法律形式而进展。历史和革命的力量是该工作最为明显和重要的因素……这些很难用法学方法来处理。”¹⁷

而在20世纪大部分时间，甚至在二战以后，比较宪法的主流也是如此。比较宪法随着20世纪重大历史事件后的制宪浪潮(二战之后、去殖民化、第三波民主化和冷战之后)¹⁸而发展，因此其核心是宪法设计学( constitutional design)和宪法工程学(constitutional engineering)的兴起和发展。二战之后和冷战之后参与各国宪法制定的“宪法工程师”都是政治学家，如利普哈特¹⁹、萨托利²⁰、埃尔斯特²¹等。其主要关注点是为一国设计适合该国国情、符合一般宪法理念的体制， 促进社会经济的快速发展。在宪法设计学和宪法工程学的视野中，司法审查和宪法法院仅仅是问题之一，甚至不是主要问题。

司法中心主义的比较宪法学晚近以来才成为主流范式。与之相伴生的是，当代比较宪法已经与比较政治分道扬镳的现象：比较政治一般来说多关注的是政府结构，虽然其中也包含对于司法和法院的分析——比较政治学家研究的“比较司法政治”(comparative judicial politics)问题；比较宪法学则更关注宪法文本的司法解释，尤其侧重于基本权利的适用和解释问题，特别是对不同法院同一话题判决的比较，分析可以相互援引借鉴之处。从学术表现来看，司法中心主义的比较宪法迅猛发展的主要标志，是大量以司法判例为分析基础的比较宪法刊物的创办、论文发表、学术专著和案例教材的出版。²²许多国际法学刊物上的文章也开始有意识地讨论新比较宪法的范式问题，个中重点是比较司法审查和宪法权利的司法解释问题；其作者多是法学教授，而非政治学者。²³

实际上，在几乎相同的时间段，中国比较宪法学的理解方式也在冷战后经历了重大变迁，在比较方法上逐渐由关注政体结构转向关注司法审查，在比较倾向上也徘徊在求同和存异之间。中国现代意义上的比较宪法学，肇始于晚清政治改革和立宪过程之中，带有极强的功能主义和政体中心主义思维特征。无论是鸦片战争之后魏源的《海国图志》中最早对于列国政治制度的大略描述，还是戊戌变法前后康有为的《俄彼得变政记》《日本变政考》和梁启超的《各国宪法异同论》，都是如此。民国时期，随着仿行西方共和代议政治的趋势，比较宪法研究盛极一时。其代表性著作，王世杰和钱端升的《比较宪法》一书，虽然并非以直接借鉴西方为目标，也是以政体比较分析为重。²⁴ 20世纪80年代，比较宪法学在中国重新复兴，承接民国范式，也以政体比较为核心²⁵，特别是比较社会主义宪法与资本主义宪法。²⁶

21世纪以来，随着宪法司法化思潮的兴起，中国比较宪法学的主流进入了新的阶段，开始逐渐走向司法中心主义的借鉴模式。大量出于借鉴态度的国别论述层出不穷，其中个别国家构成了研究的焦点——首先是美国，后来是德国。²⁷ 而其方法论也逐渐呈现出极强的司法中心主义特征，主要关注美国最高法院和德国宪法法院。对于司法审查的具体制度和基本权利的具体问题的专题研究更是层出不穷、汗牛充栋。简而言之，20世纪80年代提起美国宪法，中国法学界乃至知识界首先想到的是“三权分立”；如今提到美国宪法，首先映入学者脑海的多半是美国最高法院和相关著名案例，并立即试图将其与德国宪法法院及其经典判例进行比较。

就总体发展状况而言，当代中国比较宪法学的认识框架、学术范式和考察视野仍然存在继续提升的空间。一方面，传统政体比较范式数十年来未能更新；另一方面，21世纪以来宪法比较研究关注司法审查较多，对于宪法基本理论和前沿问题关注甚少，并且过于关注特定国家，对跨国和国际宪法发展趋势关注较少。²⁸ 尤其值得注意的是，当代中国比较宪法研究在受到外国宪法发展趋势和当代国际比较宪法学影响的同时，甚少对于这些影响源的整全图景和内在理路进行全面而深入的考察，也甚少进行适度的反思。

1 Konrad Zweigert & Hein Kotz, Introduction to Comparative Law, translated by Tony Weir, 3rd ed., Oxford University Press, 1998, p. 34.

2 正如法学家耶林(Rudolph Jhering)所说：“对于外国法律制度的继受与民族性无关，而是与用途和需要有关。当他可以从本国获得相当或者更好的东西之时，没有人愿意从远处获取一件东西，但是只有愚人才会仅仅因为奎宁不长在自家后花园里而拒绝之。” Quoted from Konrad Zweigert & Kurt Siehr, “ Jhering’s Influence on the Development of Comparative Legal Method”, 19 American Journal of Comparative Law 215, pp. 215-231 (1971)． 茨威格特和科茨也认为：“比较法提供了法律国际化并且最终成为一门科学的不二法门。在自然科学和医学中，诸多发现和观点在国际范围内交流……但是法学领域的立场却令人吃惊地大相径庭。……比较法已经开始终结此种狭隘性。如同所有科学学科一样，比较法的首要目标是获取知识。” Ibid., p. 15.

3 〔美〕玛丽·A．格伦顿等：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社1993年版， 第7—8页(“首先，必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它绝不可能轻易地从一种文化移植到另外一种文化。……第二，追求学术的目的……要力求摆脱你对你所研究的法律制度的感情因素。……第三，发展研究外国法律制度的方法。……没有任何一种法律制度是绝对低劣的，或低劣到一无可取的程度。……没有任何法律制度是完美无缺的，以致无须借鉴其他法律制度的新思想。……最后……比较法律传统……的目的并不在于贬低或赞美任何法律制度。比较法学家并不从事法律传统和法律制度的优劣顺序的安排。我们作为比较法学家的使命是了解特定的国家何以会有那样的法律……”)。

4 Mark Tushnet, Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing, 2014, p. 2.

5 德国的历史法学也如此看待法律，因此是赫尔德和费希特的民族主义哲学在法律研究中的应用。

6 Mark Tushnet, Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing, 2014, p. 2. (“As trade globalized, however, legal actors in one nation necessarily had to learn about and deal with the laws of the nations with which they were transacting. ”).

7 Mark Tushnet, Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing, 2014, p. 2. (“As trade globalized, however, legal actors in one nation necessarily had to learn about and deal with the laws of the nations with which they were transacting. ”).

8 Ibid.

9 Ibid., pp. 3-4.

10 Franz Werro, “Comparative Studies in Private Law”, The Cambridge Companion to Comparative Law, Cambridge University Press, 2012, pp. 117-144.

11 科学主义和普遍主义的比较法范式由英国哲学家边沁奠定。 Mark Tushnet, Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law, Edward Elgar,2018, p. 3.

12 Ibid., p. 3.

13 Norman Dorsen, et al. ( eds. ), Comparative Constitutionalism: Cases and Materials, West Group, 2003. pp. 10-44.

14 〔古希腊〕亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，商务印书馆1959年版；〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，商务印书馆2012年版。

15 Albert V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8th ed., Liberty Fund Inc., 1982． 中译本将该书翻译成《英宪精义》或《宪法研究导论》。但从书名来看，戴雪指的是有关“宪制”(constitution)的“法律”(law)，因此本书将其书名试译为《宪法律研究导论》。

16 William W. Crane & Bernard Moses, Politics: An Introduction to the Study of Comparative Constitutional Law, G. P. Putnam’s Sons, 1884.

17 John W. Burgess, Political Science and Comparative Constitutional Law: Government, vol. 2. Boston &Ginn & Company, 1893． 该书对于晚清民国中国比较宪法学产生了重大影响。参见韩大元：《比较宪法概念在近代中国的演变》，载《比较法研究》2015年第5期，第73页。

18 Mark Tushnet, Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law, Cheltenham,Edward Elgar Publishing, 2014 p. 1.

19 Arend Lijphart, Patterns of Democracy: Government Forms & Performance in Thirty-six Countries, 2nd ed., Yale University Press, 2012.

20 Giovanni Sartori, Comparative Constitutional Engineering, 2nd ed., New York University Press, 1997.

21 Jon Elster, Ulysses and Sirens, Cambridge University Press, 1983.

22 Sujit Choudhry ( ed. ), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge University Press, 2006; Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge University Press, 2003; Vicki Jackson & Mark Tushnet, Comparative Constitutional Law, 2nd ed., Foundation Press; Thomson/West, 2006; Norman Dorsen, et al., Comparative Constitutionalism: Cases and Materials, Thomson/West, 2003.

23 See, e. g., Sujit Choudhry, “ Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation”, 74 Indiana Law Review 819 (1999); Mark Tushnet,“The Inevitable Globalization of Constitutional Law”, 49 Virginia Journal of International Law 985 ( 2009 ); Vicki C. Jackson, “ Constitutional Comparisons, Convergence, Resistance, Engagement”, 119 Harvard Law Review 109 ( 2005 ); Anne-Marie Slughter, “ A Global Community of Courts”, 44 Harvard International Law Journal 191 (2003); Mark Tushnet, “The Possibilities of Comparative Constitutional Law”, 108 Yale Law Journal 1225 (1999); David S. Law, “Globalization and the Future of Constitutional Rights”, 102 Northwestern University Law Review 1277 (2008).

24 王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社2004年版。

25 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版；沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2002年版；何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版；张光博：《比较宪法纲要》，辽宁大学出版社1990年版；李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版；赵树民：《比较宪法学新论》，中国社会科学出版社2000年版；韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版。

26 例如罗豪才教授和吴撷英教授的《资本主义国家的宪法和政治制度》，概括英国、美国、法国、德国、意大利、日本等国的宪法发展之后，从公民基本权利、政党与政党制度、选举制度、议会制度、政府制度和司法制度等专题入手，对西方主要国家的宪法制度进行了深入介绍。参见罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1983年版。

27 Han Liu, “ Regime-Centered and Court-Centered Understandings: The Reception of American Constitutional Law in Contemporary China”, 68 The American Journal of Comparative Law 95 (2020).

28 韩大元教授在二十年前对于中国比较宪法研究基本状况的判断，至今来看仍不过时：“比较宪法学作为宪法学的一个分支，在学科的定位与具体功能方面还存在一些不尽如人意的地方，如就比较宪法学研究成果的数量看，严格意义上的比较宪法学著作并不多见……在研究方法上，通常采用个别问题或国别为主的研究，宏观的或以问题为中心的研究相对薄弱；比较宪法学研究中近年来虽强调了宪法文化多元化的问题，试图在比较过程中平等对待不同的宪法文化，但在具体的比较与研究过程中还是侧重于以西方宪政的经验作为分析的基础，对非西方国家宪法体制的研究缺乏必要的关注等。”参见韩大元：《当代比较宪法学基本问题探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第4期，第6页。