上篇 传统证据变革篇
第一章 证据的“大证据学”基础
一、“大证据学”的理论面向
(一) “大证据学”的提出
一般认为,证据学研究证据与证明问题。证据学,即关于证据与证明的系统性知识。诉讼以证明为中心,裁判以证据为根据。司法活动中,证据决定裁判结果,证明则决定诉讼能否有效开展。随着司法制度改革的推进和深化,司法活动日益趋于理性,使得证据学逐渐成为显学之一。无论是在司法实务还是理论研究中,证据学的概念和方法已被大量使用,例如证明力、证明责任、证明排除规则等。然而,理论与实务中均着重研究证据问题,对证明问题则关注甚少。对证据的研究属于诉讼证据学或法证据学的范畴,不是严格意义上对证据学进行了研究。在一般意义上的证据学中,证据与证明缺一不可,只有建立两者相互协调、共同发展的系统体系,才能较为全面地认识证据学。因此,明确证据学中的证据与证明概念、性质、特征以及方法等基本证明原理确有必要。立足对证据学全面的研究,逐步建立一种跨学科及知识体系的理论,即“大证据学”,不仅适用于法证据学,而且可以运用到需要用证据判定事实的领域。1 这种“大证据学”主要研究的是证据与证明问题,具有科学哲学反思的意味。
(二) “大证据学”的理论基础
这种所谓的“大证据学”的理论与证明路径,并不是学者们自娱自乐式的一厢情愿,而是有着深刻的国内外理论背景和现实需要,这不仅有利于促使对司法实践中证明难题的破解和应对,还有利于我国的证据法体系尤其是证明规则体系的日益完善,最终使得我国的证据法学从本土化走向自生化道路。具体来说,“大证据学”理论的提出背景和理论价值主要有以下四个方面的内容,如图1所示。
图1 “大证据学”的理论基础
第一,本体规律:证据法学的“跨学科”性质。证据法研究已经发展出一个持续性的跨学科面相,该面相涉及了一系列不同的学科主题。2 这些学科主要包括:事实认定者以及其他诉讼参与人的认知心理学分析、法庭科学适用、概率理论与证明关系、有关证据法的女权主义视角以及法与经济学视角。在对传统的教义性研究先行进行评价之后,我们评议了每一个较大的跨学科分支,对它们彼此进行了比较,并对它们相对的贡献进行了评估,提出一套有关不同类型证据研究之功用的理论来作为结论。也就是说,由于这种跨学科视角的转型理论,在解释或者推进审判的事实探求功能的范围内,而不是在提出或者寻找规则的外在效用方面,证据法的跨学科研究的前景更为光明,也更为有用。3 例如,贝叶斯定理告诉我们,处理不确定性需要运用评估概率的方式,人们在新信息出现时应及时重新评估概率,而且新信息对人们的最终决策取决于在考虑证据之前评估的概率。4 再如,我国证据科学的出现既是英美证据法学知识传统发展演变的结果,也是回应国内司法证明领域转型的一个重要发展。证据科学的本质是司法证明领域诸多学科之间在应对新的时代问题时所作出的一系列变动和整合,而变动和整合的方向则取决于社会需求和司法证明领域多学科之间的竞争。5
第二,国际背景:社科法学的“入侵”。在20世纪60年代在美国兴起的“法律与社会运动”,为当代西方法律社会学的发展提供了重要的理论视角与研究方法,但近年来也暴露出了一些固有的问题和缺陷。通过追溯美国法律与社会运动从“差距研究”到“文化转向”的发展史,以权力—不平等范式的兴起为主线,对这一法律社会学重要学术传统的基本理论立场、意识形态倾向与社会文化语境进行论述、批判和反思,对中国社科法学的未来走向具有重要的借鉴意义。6 著名法学家苏力教授认为,随着中国的发展,以及国外法学的引入,政法法学的地位会逐渐被社科法学(即运用社会科学方法分析法律)替代。近年来,社科法学受到越来越多的重视,但社科法学仍没有明确得以界定,其边界过宽没有约束亦值得反思。7 因此,在证据法学的“大证据学”反思方面,深刻地体现着社科法学的意味,这也正应和了上述所强调的证据法学的跨学科本体规律。例如,美国法上的证明程序——更重要的是合理怀疑的证明标准——起初根本不是用作事实证明程序的,其是早先时代制度的延续。这些前现代社会的道德慰藉程序已被改造成现代世界的事实证明程序,但这种改造往往是拙劣的、不成功的。时移世易,美国的普通法制度却没有随之而变。这导致美国的刑事法陷入了绝境,甚至有时是非常严重的绝境。8
第三,国内视角:刑事诉讼中证据理论研究的“贫困化”。“贫困化”指的是证据理论研究面临理论与现实脱节、实体与程序背离、研究方法缺乏多元化视角等问题。这与经济学、社会学等成熟学科的研究相去甚远。刑事司法中证据研究若脱离司法实践,提出的理论仅停留在纸面上而无法操作和运用,则失去了研究的意义。当理论研究缺乏实践性,无法应用于生活,刑事诉讼法、证据法就可能被“架空”,导致司法“潜规则”日益盛行。这种刑事诉讼中证据理论研究的“贫困化”现象,主要体现为研究方法的贫乏。我国目前刑事证据理论研究仍处于“注释法学”的初级阶段,无法适应实践需要。随着中国法学的转型,刑事诉讼制度、证据制度亦逐渐从“贫困”到“反贫困”。9 从知识增长量化的角度分析,其一,证据法学游离于法学与自然科学之间,无论是自然科学方面还是法学方面,知识均未增加;其二,在可能增加法学知识的领域,法学过度依赖其他学科而没有独立性。造成这些现象的根本原因是方法论及学术研究能力弱。因此,证据法学若要成为一门独立的学科,学者们就应当在方法论方面着手,提高研究水平,使证据法学在法学知识方面得以提高。10
第四,学者标识:相对合理主义的“一以贯之”。在不同的时期,学术研究和理论创新具有不同的时代特征。学者们通过互相沟通交流,自行探索,用批判性思维考量现有理论,运用多样化的方式进行研究,逐渐形成活跃的研究思维,形成自我标识。11 在我国,相对合理主义需要司法改革承认,接受普适性基本法律原则,逐渐进行变革,从技术性改良走向制度性变革。12 同样,相对合理主义在司法实践中也应注意“度”。13 具体而言,其一,从立法层面分析,应把握合法合理可执行的度;其二,在操作层面,在坚持底线的基础上,实行原则性与灵活性的统一,用多元化的视角,既坚守原则,又有合理的弹性。从技术到制度,逐步进行改革。技术问题指的是法治问题上的工具理性,涵盖了具体操作的程序、方法及解决方式。但只探讨技术问题,制度与机制不健全,问题很难得以解决。不过,研究具体程序技术问题仍有意义。14 一是解决技术问题有利于推进制度改革;二是司法实践符合技术性要求有利于司法目标的实现。学者们需要站在尊重司法理性的角度研究技术性问题。技术合理性的价值在于能推动制度合理性的构建。比如,近年来刑事法学包括诉讼法和证据法研究开始注重实证研究,借鉴社会学方法进行分析,进行法治试验,如引入非法证据排除等。
总之,在研究证据法学时,一方面要注重理论研究,另一方面要关注司法实践。需要掌握跨越学科之间的界限,通过借鉴证据法学的社科法学国际背景,逐步解决刑事诉讼证据研究“贫困化”问题,完善“大证据学”的基本概念、证明原理和制度规则等。
1 参见龙宗智:《“大证据学”的建构及其学理》,载《法学研究》2006年第5期。
2 参见吴洪淇:《证据法中的跨学科研究:挑战与回应》,载《北大法律评论》2016年第1期。
3 参见〔美〕罗杰·帕克、迈克尔·萨克斯:《证据法学反思:跨学科视角的转型》,吴洪淇译,中国政法大学出版社2015年版,第3页。
4 参见〔美〕理查德·A.波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2004年版,第102页。
5 参见吴洪淇:《证据科学的走向:国际视野与中国语境——对证据问题研究领域的初步分析》,载《证据科学》2009年第4期。
6 参见刘思达:《美国“法律与社会运动”的兴起与批判——兼议中国社科法学的未来走向》,载《交大法学》2016年第1期。
7 参见苏力:《中国法学研究格局的流变》,载《法商研究》2014年第5期。
8 〔美〕詹姆士·Q.惠特曼:《合理怀疑的起源——刑事审判的神学根基》(修订版),佀化强、李伟译,中国政法大学出版社2016年版,第26页。
9 参见杨继文:《论刑事司法改革方法论体系》,载《东方法学》2016年第5期。
10 参见易延友:《证据学是一门法学吗——以研究对象为中心的省察》,载《政法论坛》2005年第3期。
11 参见杨继文:《青年法学者应有自己的学术标识》,载《检察日报》2015年3月24日第3版。
12 参见龙宗智:《论司法改革中的“相对合理主义”》,载《中国社会科学》1999年第2期;龙宗智:《“相对合理主义”及其局限性》,载《现代法学》2002年第4期。
13 参见张伯晋:《相对合理主义:沟通法治理想与现实》,载《检察日报》2011年11月21日第3版。
14 参见龙宗智:《观察、分析法治实践的学术立场和方法》,载《法学研究》2011年第6期。