第二节　利益第三人合同

一、利益第三人合同的概念和特征

所谓利益第三人合同，又称为利他合同、第三人取得债权的合同或为第三人利益订立的合同、涉他合同（注：严格地说，“涉他合同”的概念并非十分准确，因为利益第三人合同的重要特点是第三人享有给付请求权，而“涉他合同”的概念并没有指明这一含义。），它是指合同当事人约定由一方向合同关系外第三人为给付，该第三人即因之取得直接请求给付权利的合同。此种合同中，订立合同的双方当事人常常被称为“立约人”。由于此类合同中的第三人仅享有权利而不承担义务，因而此类合同又被称为“利益第三人合同”，第三人也常常被称为“受益人”（注：张家勇：《为第三人利益的合同的制度构造》，16页，北京，法律出版社，2007。）。利益第三人合同的法律特征表现如下：

（1）第三人不是订约当事人，却能够依据合同享有接受债务人的履行和请求其履行的权利，从这个意义上说，第三人也是受益人。从原则上讲，利益第三人享有的权利是根据合同当事人的意愿而创设的，合同当事人有权通过利益第三人合同，自主的为第三方创设权利。（注：参见张玉卿主编：《国际商事合同通则2010》，371页，北京，中国商务出版社，2012。）第三人享有的利益在合同中的体现是多方面的，例如在货物运输合同中，如果托运人与收货人不一致，则收货人作为利益第三人享有接受货物的权利。然而第三人虽然在利益第三人合同中享有利益，但并不参与合同的订立。其并不是合同所明确规定的债权人。

诚然，债权人之所以使第三人享有一定的利益，必然有一定的原因存在，但这种原因并不限于对价。在利益第三人合同中，第三人虽然基于合同要享有一定的利益，却并不向合同当事人支付一定的对价，或向债权人作出补偿。由于利益第三人合同发生于债权人与债务人之间，依债权人与债务人的合意而成立，因而发生于债权人与第三人之间的对价关系对利益第三人合同的成立毫无影响。只要利益第三人合同依法成立，债务人即应向第三人为给付，第三人即取得直接请求给付的权利。因此，债权人与债务人订立利益第三人合同时无须表明对价关系。对价关系不存在时，债务人不得以对价关系不存在为由拒绝给付。尤其是债权人和第三人之间的关系并不一定要在利益第三人合同中表现出来。利益第三人合同之所以被称为“利他”，就是表明第三人享有利益是不一定必须支付对价的。

（2）利益第三人合同中的第三人享有独立的请求权，即第三人尽管只享有权利不享有义务，但一旦由当事人指定成为利益第三人合同中的第三人，其就享有独立的请求权。因此，一旦债务人没有向第三人履行或履行不适当，第三人有权以自己的名义直接向债务人提出请求。在此需要讨论的是，在利益第三人合同订立之后，合同明确规定向第三人履行，债权人可否再要求债务人直接向其履行？大陆法一般认为，第三人权利的确定限制了债权人通过债务人的履行直接获取给付利益的权利，只有在向第三人给付的义务消灭后，债权人才可以请求向自己履行给付。（注：参见张家勇：《为第三人利益的合同的制度构造》，320页，北京，法律出版社，2007。）笔者认为，在利益第三人合同订立之后，债权人直接要求债务人向其履行给付是不恰当的。简单来说，利益第三人合同是合同当事人双方对合同履行方式的特殊约定，即债务人并不向债权人直接履行而是向第三人履行合同义务，如果债权人要求债务人向其直接履行，债务人有权予以拒绝。其中一项主要原因在于，债务人可能已经根据合同约定的履行方式，作出了相应的安排。如果债权人要求变更履行对象和方式，有可能增加债务人的合同负担。此外，第三人也可能因此产生了信赖并作出了相应的安排。如果债务人不向其履行，则可能给第三人造成损害，且可能导致第三人向债务人追索，引发不必要的交易成本。

由于第三人虽然不是合同当事人却享有独立的请求权，所以在学理上一些学者认为第三人也享有债权，但其与债权人之间并不形成连带的债权关系，而只是形成类似连带债权的关系或非真正连带债权关系。（注：参见史尚宽：《债法总论》，599页，台北，自版，1990；赖上林：《保险受益人法律地位之研究》，载《法学丛刊》，第181期。）笔者认为，第三人虽然享有合同上的利益，也享有独立的合同上的请求权，但它和合同的债权人所享有的债权仍然是有区别的。受益人享有的利益并不包括债权人所享有的全部权能，而主要限于给付的请求权，第三人取得的权利不应当包括代位权、撤销权。毕竟第三人不是合同当事人，不能完全享有合同当事人的权利。

（3）第三人只享有合同权利，不承担合同义务。根据民法的一般规则，任何人未经他人同意，不应为他人设定义务，擅自为第三人设定义务的合同是无效的。正是因为利益第三人合同只是使第三人享有权利并获得利益，此种合同才受到法律的确认。在利益第三人合同中，第三人仅仅享有合同利益，因此第三人又被称为受益人。一般来说，双方当事人应当在合同订立时确定受益人，但也可以在合同订立之后选定。（注：参见《商事合同通则》第5.2.2条。）受益人可以接受或放弃该受益的权利。在受益人决定是否接受该利益之前，合同当事人可以修改或者撤销受益人所受的利益；一旦受益人决定接受利益，合同当事人对相关利益不得作出修改或撤销。（注：参见《商事合同通则》第5.2.2条。）

（4）利益第三人合同的订立，事先无须通知或征得第三人的同意。因为此合同使第三人享有的是纯粹利益，所以第三人本人对此利益接受与否，并不会损害其自身的利益，所以合同的成立无须第三人同意。合同一经成立，该第三人如不拒绝，便可独立享有权利。如果第三人拒绝接受权利，则利益第三人合同不能成立，合同所设定的权利由为第三人利益订约的当事人自己享有。第三人接受权利以后，有权请求债务人向其作出履行，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。

（5）第三人享有的受益权是受合同当事人指定的，只能由特定人享有，不能任意移转和继承。因为合同当事人指定某个第三人为利益第三人，往往是基于他们之间有某种利益关系、信用关系或身份关系。合同中的利益本来应当由合同当事人享有，但当事人之所以将该利益确定由第三人享有，正是基于这些关系的考虑。如果第三人将该利益转让给他人，则是违反当事人的利益和意志的。而且由于合同明确规定是由某个特定第三人享有该利益，如果该第三人将利益转让给他人，则与合同规定相违背，且债务人也很难追究利益第三人的违约责任。所以，如果第三人转让其受益权，合同的任何一方当事人都有权根据合同，拒绝利益的受让人所提出的请求。

利益第三人合同的产生，使合同不仅在当事人之间产生了拘束力，而且对第三人也发生了效力，这就在一定程度上突破了合同相对性的规则。然而，这种突破并没有根本改变合同相对性规则，因为这种合同只是为第三人设定权利而不是为其设定义务。相反，利益第三人合同的设立，真正使合同更充分地实现了合同当事人尤其是债权人的意志和利益。债权人直接通过其与债务人之间的合同，向第三人提供某种利益，直接由债务人向第三人作出履行，而不是以与债务人或第三人分别订立合同或分别作出履行的方式来完成，这就可以减少交易费用，更好地实现债权人的意志和利益。我国《合同法》设置利益第三人合同的目的，重在承认此类合同的有效性，以及第三人对债务人享有一定的权利，使该第三人从合同中获得利益。（注：参见崔建远：《为利益第三人合同的规格论》，载《政治与法律》，2008（1）。）

利益第三人合同与意思自治原则具有相当深刻的联系。意思自治原则固然是指在私法关系中，个人可自由地为意思表示，不受他人干涉，但是个人因自己的意思表示而受拘束，而且此表意人只受自己意思表示而不受他人意思表示的拘束亦为其题中应有之意。由于合同在本质上只不过是特定主体自由意思的合意，合同当事人表示只有此种合意的主体才受合同约束，而合同当事人以外的第三人并非合同所涉意思表示的表意人，所以他并不受合同的拘束，从而不得主张合同上的权利，也不应负担合同上的义务。由此看来，债的相对性只不过是意思自治原则的一个副产品，由意思自治原则必然会引申出债的相对性规则。前已述及，在罗马法上，债的相对性是阻碍利益第三人合同产生的原因之一，因此毋宁说正是意思自治原则限制了利益第三人合同在古罗马的生成。然而，自近代以降，随着利益第三人合同在事实上的频繁发生、确认第三人权利已成为必然的情况下，为了寻求构建利益第三人合同制度的理论基础，深受自然法影响的大陆法系学者们又将目光投向了意思自治原则。（注：学者一般认为，事实上的需要及契约的自由原则是近代利益第三人合同产生的两个原因。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，33页，北京，中国政法大学出版社，1998；邱聪智：《民法债编通则》，166页，台北，瑞明彩色印刷有限公司，1993。）因此，在第三人取得权利的条件问题上，大陆法系许多国家逐渐放弃了除当事人意思外的其他限制性条件。因此可以说，各国逐渐将意思自治作为利益第三人合同的根据和源泉，利益第三人合同与意思自治原则获得了统一。

二、利益第三人合同的历史演进

根据合同相对性规则，只有合同当事人才能够享有合同约定的权利，并且承担合同约定的义务。罗马法中确立了“任何人不能够为他人立约（alteri stipulari nemo potest）”、“缔约行为应该在要约人和受约人之间达成（inter stipulantem et promittentem negotium comtrahitur）”的规则。后来，随着罗马社会经济关系的发展和财产关系的复杂化，才出现了“为第三人利益订立的合同无效”原则的例外情况，即当缔约人与第三人有利害关系时，更确切地说当向第三人所为的给付为缔约人本来应承担的给付时，合同当事人为第三人利益缔约是有效的，第三人亦享有诉权。（注：参见陈朝璧：《罗马法原理》上册，197页，上海，商务印书馆，1936；［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，313页，北京，中国政法大学出版社，1992。）在《法国民法典》制定时，由于其起草人波蒂埃坚持罗马法的上述规则，认为立约当事人只能为自己立约，因为“协议除了在当事人之间生效之外别无效力，这是一项原则，因此他们不能为非合同当事人的第三人取得任何权利”（注：Robert Joseph Pothier，William David Evans，Treatise on the Law of Obligations or Contracts，trans.Vol.I.Wiliam David Evans，1826，p.29.）。受此影响，《法国民法典》并没有对利益第三人合同作出规定，但《法国民法典》第1121条还是规定了一般合同的两种例外，实际在一定程度上确认了利益第三人合同。德国在19世纪接受了第三人在合同中具有权利的观念（注：参见［德］海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，336页，北京，法律出版社，2001。），在民法典的起草过程中，起草人温特夏德等赞成利益第三人合同，因此《德国民法典》对利益第三人合同作出了较为完整的规定。首先，《德国民法典》在第二编“债的关系法”第二章中单设一节集中规定了利益第三人合同问题。也就是说《德国民法典》是将利益第三人合同放在债的总则中，而不是将它作为一类具体的合同来规定的。其次，在该节中也规定了“第三人拒绝享受权利”（第333条）、“债务人对第三人的抗辩”（第334条）、“受约人的要求权”（第335条）。《商事合同通则》第5.2.1条规定了第三方受益的合同：“（1）合同当事人（即允诺人和受诺人）可通过明示或默示协议将权利授予第三方（即受益人）。（2）受益人对允诺人权利的存在以及内容，由当事人之间的协议确定，并受该协议项下的任何条件或其他限制性规定的约束。”

英美法中也存在着利益第三人合同的概念。在英国，虽然在1677年的达顿诉普尔案中法官即坚持了第三人对允诺人的权利主张（注：See Dutton v.Poole （1677） 2 Lev.210.），从而确立了为赠与受益人的合同，然而以后的判例却转而坚持严格的对价原理，并在1861年退德尔诉阿特金斯案中确立了近代意义上的合同相对性理论，这就限制了利益第三人合同在英国的发展。（注：See Tweddle v.Atkinson （1861），121 ER 762.）直到1996年英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护原则〉》的议案草案，再次建议“使缔约人较容易地将要求强制履行合同的权利赋予合同外的第三人成为可能”，并于1999年11月11日由英国议会通过实施后，第三人权利保护问题才真正在立法上得到解决。（注：参见［英］斯蒂芬·戈文：《英国法律委员会合同〈第三人权利〉议案草案和海上货物运输》，张明远译，载《外国法译评》，2000（1）。）在美国，1859年的劳伦斯诉福克斯案即承认了第三人诉权，以后判例逐渐确立了利益第三人合同（注：See Lawrence v.Fox.Court of Appeals of New York December Term，1859.20 NY 268.），1932年，美国《合同法重述（第一次）》正式确立了利益第三人合同，并将第三人区分为债权受益人与赠与受益人，但不包括意外受益人。后来随着社会的发展，第三方受益人逐渐超出了债权受益人与赠与受益人的范围，因此1981年第二次《合同法重述》在规定意外受益人的基础上，取消了赠与受益人与债权受益人的划分，而使用了有意的受益人（或意向中的受益人）这一涵盖性更广的概念，以概括所有从他人合同中直接取得权利的受益人，根据该法的规定，只要是当事人双方的意思表示中包含使第三人从中受益的成分，该第三人就成为可以直接请求允诺履行的受益人。美国法逐渐扩大所保护的第三人的范围，如对系列合同、消费性合同和公益合同中第三人的保护。

我国《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”对这两条规定的性质是否是对涉他合同的规定，学者之间存在两种截然不同的看法。一种观点认为：“以上两条规定确立了合同履行中，债务人向第三人履行债务的规则以及第三人向债权人履行债务的规则，这就是通常所说的涉他合同。”（注：冉昊：《论涉他合同》，载《山东法学》，1999（4）。）另一种观点认为，“表面观之，我国《合同法》的规定与前述‘由第三人给付之契约’及‘向第三人给付之契约’完全相同，但仔细检查有关理论和其他国家及地区的立法例，即可发现，我国《合同法》的规定与之存在天渊之别”（注：尹田：《论涉他契约》，载《法学研究》，2001（1）。）。笔者认为，《合同法》第64条和第65条结合起来可以认为构成利益第三人合同制度。可以说这两个条款是从不同的方面分别确定了利益第三人合同的制度。仔细分析《合同法》的规定可见，该法第64条和第65条借鉴了我国台湾地区“民法”第268条及第269条的规定从而确立了利益第三人合同制度，但与大陆法的有关规定又不完全相同。大陆法系各国民法所建构的利益第三人合同制度不仅需要严格的适用要件，而且具有明确的法律效果。在构成要件上除当事人约定向第三人为给付外，当事人尚须有使第三人取得直接请求权的意思。在法律效果上，第三人除可直接请求债务人为给付外，亦可于债务人不给付时向其主张违约责任，并且债权人也享有请求债务人向第三人为给付的权利。而我国《合同法》仅规定债务人于不向第三人履行或不适当履行时应向债权人承担违约责任，并未赋予第三人任何独立的法律地位。为此可以将《合同法》第64条的规定解释为，第三人享有直接请求权，否则，该规定的目的就无法实现。所以，将其解释为对利益第三人合同的规定也不无道理。

三、利益第三人合同与类似合同的区别

利益第三人合同并非固有的合同类型，在买卖、赠与、租赁等各种普通合同中，当事人均可为第三人利益作出约定，即使第三人直接取得请求给付之权，由此成立利益第三人合同。因此与普通合同相较，利益第三人合同的特质仅在于其内容的一部分，使合同关系外的第三人取得债权的部分权能。可以说利益第三人合同在结构上实际为一普通合同并附有一项第三人利益约款，并且正是此项第三人约款的存在改变了合同上给付义务的方向。如甲向乙购车，出卖人乙应向买受人甲给付，但在交付前甲、乙又约定丙可向乙请求给付，此时由于此第三人的利益约款的存在，使出卖人乙转而应向丙给付。

（一）利益第三人合同和信托

所谓信托合同，是指委托人和受托人约定为了受益人的利益，而将委托人的财产权转移给受托人，而由受托人为了受益人的利益进行管理和处分的合同。从广义上说，合同为第三人设定权利，都可以成为一种广义的利益第三人合同，信托合同也是一种特殊的利益第三人合同。在信托合同订立时，受益人并不参与合同的订立，但可以根据信托合同对受托人请求给付信托财产的收益，如果受托人违反信托，不向受益人支付此种利益，受益人有权要求受托人承担民事责任。从这些特征来看，与利益第三人合同是基本相似的，因此从广义上说，可以将为他人利益而订立的信托合同归入利益第三人合同的范畴。

但从狭义上来说，信托合同是特别法上规定的利益第三人合同，与一般的利益第三人合同还是有区别的。这种区别主要表现在：第一，设立信托，可以采用合同、遗嘱或其他行为设立，而不局限于合同的方式。我国《信托法》第8条规定，书面形式包括信托、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。而一般的利益第三人合同，只限于合同的方式。第二，关于第三人权利的性质和内容不同。有学者认为，信托受益人的受益权，不仅是一种合同债权，同时还具有某种物权的性质。（注：参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，增订3版，82页，台北，五南图书出版公司，2001。）更具体地说，信托是各方当事人对信托财产上各项权能的更精细的分割或者说分离。（注：关于财产分割理论的系统性经济分析，可见Henry Hansmann，Reinier Kraakman，“Property，Contract，and Verification：the Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights”，31 J.Legal Stud.S 373，382（2002）.）我国《信托法》第48条也规定受益人的信托受益权可以依法转让和继承，这也与一般的利益第三人合同的第三人所享有的受益权不同。在一般的利益第三人合同中，第三人享有的受益权只是一种基于合同的权利，一般不能够移转和继承。第三，在利益第三人合同中，第三人如不接受合同利益，视为自始未取得权利，且在第三人未表示接受前，合同当事人可以变更或废止合同。而在信托中，受益人若拒绝接受信托财产的收益，只是视为放弃财产权，而不视为自始未取得权利，信托仍然存续。所以在信托关系中，即使受益人不接受，委托人和受托人也不得因此而撤销信托。（注：参见周小明：《信托制度比较法研究》，24页，北京，法律出版社，1996。）第四，当受托人违反信托合同的约定而处分信托的财产，且相对人不是善意第三人时，信托受益人对此交易享有撤销权。而在利益第三人合同中，第三人一般不享有对合同的撤销权。

（二）利益第三人合同与保险合同

以第三人为受益人的保险合同可视为一种特别法上的利益第三人合同。一些学者认为“第三人利益契约通常多用于保险契约，尤其是人寿保险”（注：王泽鉴：《不当得利》，86页，北京，中国政法大学出版社，2002。）。在英美法上，人寿保险属于第三人为受赠受益人类型的涉他合同。（注：参见苏号朋主编：《美国商法——制度、判例与问题》，126~127页，北京，中国法制出版社，2000。）著名合同法学者科宾先生认为，人寿保险单的受益人，当他不是作为被保险人出现在背书保险单上时，他通常是一个受赠受益人，既不受合同相对性的拘束，也没有给予对价的要求，受益人的权利在一般的合同诉讼中就可以得到强制执行。（注：参见A.L.科宾：《科宾论合同》一卷版，下册，王卫国、徐国栋等译，203页，北京，中国大百科全书出版社，1998。）我国也有学者认为，以第三人为受益人的保险合同就是这类合同（涉他合同）的代表。并且在特别法上应当承认第三人直接享有合同权利，即根据《保险法》，保险合同的受益人可以以自己的名义起诉保险人或被保险人。（注：参见杨丽君：《论英美法合同相对性原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，451~452页，北京，法律出版社，1999。）但保险合同与一般的利益第三人合同也有许多差异，主要表现在：第一，保险合同类型众多，未必都能涉及第三人，如通常的财产保险及人身保险中的健康保险、伤害保险、人寿保险中的生存保险等。利益第三人合同一般主要体现在人寿保险中的死亡保险合同上，因为死亡保险依其性质必须有受益的第三人。第二，保险合同受益人虽然原则上不受限制，但有时法律基于某种特定考虑，明确规定只有对被保险人有保险利益的人，才可成为受益人，无保险利益的人即使被指定为受益人，也无权请求给付保险金。（注：参见李玉泉：《保险法》，205页，北京，法律出版社，1997。）而一般的利益第三人合同的受益人没有这种保险利益方面的限制，可以由合同当事人任意指定。第三，保险合同受益人除合同当事人外还受到保险关系中的被保险人的影响，如受益人的指定、变更都必须经被保险人同意，且保险合同还分为强制保险和任意保险，两类保险合同的受益人不完全相同。而一般利益第三人合同不存在如此复杂的法律关系。第四，保险合同还受到特别法规范的调整，如最大诚信原则、保险利益原则、受益人的撤销制度等。

（三）利益第三人合同和运输合同

运输合同是承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同分为客运合同和货运合同两类，在各种运输合同中，收货人为第三人的货运合同属于为第三人利益订立的合同。此类合同中，虽然收货人不参与签订合同，但合同所产生的领取货物的权利就自然转由收货人享有，承运人必须按照合同规定向收货人交付货物。（注：参见孙林：《运输合同》，24页，北京，法律出版社，1999。）我国《合同法》还为收货人设定了一些义务，如即时提取货物的义务、检验货物的义务、支付运费的义务等，这些义务在性质上是法定，而非约定的。（注：参见张代恩：《运输合同保管合同仓储合同》，75页，北京，中国法制出版社，1999。严格地说，收货人一般并不支付运费，而由托运人支付。我国《合同法》第292条虽规定“收货人……应当支付运输费用”，似乎是针对承运人签发提单的情况下，收货人应根据提单上所载之费用进行支付。倘是由托运人填写之托运单，通常并无运费之记载。另一方面，《合同法》第309条倒是规定了收货人逾期提货，应支付保管费，否则，承运人有留置权。）因此，收货人负担义务并不影响货运合同的涉他合同的性质。从我国实务来看，在托运人与收货人不一致的情况下，一旦合同规定第三人为收货人，则在运输人将货物运送到目的地，收货人就有权请求运输人交付货物。但如果收货人为托运人，则此类合同不属于利益第三人合同。

四、利益第三人合同的成立要件

利益第三人合同的成立除了债权人与债务人之间的基础合同有效成立外，还需要具备以下要件：

1.债权人与债务人必须达成合法有效的利益第三人合同之合意，并在合同中约定由债务人向第三人为给付

第三人基于利益第三人合同而取得利益，首先要求债权人与债务人必须达成合法有效的利益第三人合同合意，如果合同是无效、可撤销的或根本不成立，则不可能使第三人取得利益。在利益第三人合同中必须约定债务人向第三人作出给付，给付的种类一般没有限制，作为不作为均无不可。如出租人为承租人利益与邻居约定半夜不奏乐，债务人承担的即为不作为义务。

债权人与债务人并未约定由债务人向第三人为给付，而是约定由债务人免除第三人对其所欠债务是否可构成利益第三人合同？一些学者认为此种约定也是使第三人享受利益，因此是有效的（注：参见戴修瓒：《民法债编总论》，304页，台北，三民书局，1993。），但也有学者主张第三人债务的免除并非对债务人取得债权之后果，因此此时不构成利益第三人合同。（注：参见孙森炎：《民法债编总论》，610页，台北，三民书局，1986。）但笔者认为，约定由债务人免除第三人对其所欠债务，实际上是使第三人取得一定的利益，第三人也因债权人与债务人的此种约定取得债权，只是其内容较为特殊，在利益衡量上，约定免除第三人债务与使第三人取得债权对第三人与债务人利益的影响并无不同。所以笔者认为此种约定也不应当影响利益第三人合同的合法成立。

在利益第三人合同中，当事人约定由债务人向第三人作出给付时，第三人也应当向债务人作出对待给付，此种约定是否有效，学者有不同的看法。一种观点认为，使第三人取得债权的部分，应当有效，而使第三人负担债务的部分则应为无效。如果两方面的内容密不可分，则应当使整个合同归于无效。另一种观点认为，即使利益第三人合同中约定第三人向债务人承担债务，按合同自由原则也应当是合法有效的，更何况第三人在决定是否接受利益第三人合同所设定的利益时，有权接受也有权予以拒绝。如果第三人认为，约定的义务对其不利，也可以拒绝接受整个利益。（注：参见戴修瓒：《民法债编总论》，304页，台北，三民书局，1993。）笔者认为，首先应当对权利义务的内容进行比较，如果义务与权利相比较属于特别轻微，甚至是为享有权利所必须承担的一些义务，如第三人要清扫场地准备随时受领债务人的履行，此时不影响此合同属利益第三人合同，但是如果义务与权利相比较，具有对价关系甚至义务人行使权利所获得利益比其承担义务所受不利要小，则此时即使第三人接受了此种权利，利益第三人合同在性质上也发生了改变，也就是说该合同已经不再是利益第三人合同，第三人也不是利益第三人，而成为合同当事人。

值得注意的是，即使一般合同中为第三人设定了义务，也不能认为该约定是当然无效的，因为这样的约定并不违反法律中的强行性规范。尽管在一般情况下，合同当事人并不能为第三人设定义务，但如果当事人在合同中为第三人在设定权利的同时也设定了义务，在此情况下，并不能认为合同当事人仅仅是为第三人设定义务，法律之所以禁止当事人为第三人设定义务，是因为这种约定对第三人是不利的，但在合同为第三人同时设定权利和义务的情况下，并不一定完全对第三人不利。按照合同自由原则，此种合同条款是否对第三人不利应当由第三人自己决定。利益第三人合同制度中有一项重要规则，即允许第三人决定是否接受权利，如果第三人认为当事人设定的义务对其不利，他可以拒绝接受，这就决定了合同当事人既为第三人设定权利又设定义务一般不会当然损害第三人利益。

2.债权人与债务人约定使第三人对债务人直接取得债权利益

依大陆法系各国民法，利益第三人契约可以分为真正的利他契约（der echte Vertrag zugunsten eines Dritten）和非真正的利他契约（der ermächtigende Vertrag zugunsten Dritten）。两类合同的区别主要表现在是否使第三人直接取得对债务人的债权利益。一般来说，当事人在合同中特别约定直接使第三人取得债权利益，此种合同称为真正的利益第三人合同。所以，关于利益第三人合同的规定或理论上的通说认为，当事人除约定向第三人为给付外，还须有使第三人对债务人取得直接请求权的特约，才构成真正的利益第三人合同。例如，依据《德国民法典》第328条第2款的规定，要考虑合同的目的等因素，确定合同当事人是否有使第三人直接取得请求权的意思。（注：参见《德国民法典》第328条第2款。）可见，在德国法上，利益第三人合同的构成，原则上以当事人有使第三人直接取得请求权的特约为要件。在日本与我国台湾地区，通说均认为，当事人间需有使第三人取得直接向债务人请求给付之约定，才构成利益第三人合同。（注：参见［日］星野英一：《日本民法概论Ⅳ（契约）》，姚荣涛译、刘玉中校，57页，台北，五南图书出版公司，1998；郑玉波：《民法债编总论》，392页，台北，三民书局，1985；孙森炎：《民法债编总则》，604页，台北，三民书局，1986。当然在我国台湾地区也有多数学者主张，利益第三人合同的构成，无须当事人间有使第三人取得直接请求权的特约；除法律另有规定或当事人另有约定外，只需合同当事人约定向第三人给付即可构成利益第三人合同。参见林信和：《民法债编一九九九年修正之评论》，载《华冈法粹》，第27期，143~145页。）如果当事人仅约定向第三人给付，而不约定使第三人对债务人取得直接请求给付的权利，不构成利益第三人合同，仅构成不真正的或不纯正的利益第三人合同。

第三人为什么能够取得债权人的请求权，对此在学理上也存在不同的观点，主要有如下几种学说：（1）权利让与说。此种观点认为，为利益第三人合同的成立包括两个阶段：一是当事人通过订立合同而取得权利；二是债权人将其获得的权利转让给第三人。这样，为利益第三人合同其实是由两个合同组合而成，一个是当事人间的合同，一个是债权人与第三人间权利让与的合同。可见此说未摆脱合同相对性原则的束缚。（2）代理说。此种观点认为，利益第三人合同乃当事人之一方代理第三人订立的合同。实际上利益第三人合同的当事人并不以第三人的名义订立合同，且其合同的效力仅及于当事人之间，与代理显然不同。（3）权利直接产生说。此说认为，第三人在合同中的权利是直接产生的。（注：参见孙森焱：《民法债编总论》，606页，台北，三民书局，1986。）笔者赞成第三种观点，此类合同一经成立并生效，第三人便直接取得请求权。第三人之所以获得请求权，主要是因为合同中对第三人的请求权作出了明确的规定。正是因为合同规定，使第三人直接享有合同的权利，至于第三人是否享受合同的利益，可以由当事人自由约定。

3.第三人明确表示接受合同为其设定的利益

利益第三人合同要发生效力还必须要第三人明确表示接受合同为其设定的利益，这就是说，尽管合同当事人通过设定利益第三人合同为第三人设定了利益，但不能强迫第三人接受合同中设定的利益，如果第三人拒绝接受该利益，则利益第三人合同就不能当然生效。根据《日本民法典》第537条第2款，只有在第三人向债务人表示享受契约利益的意思时，第三人的利益才能发生。但根据德国民法和瑞士债法的有关规定，第三人接受权利的表示，只是产生第三人权利确定的效果，即使第三人不知当事人为其设定了权利，或第三人是无行为能力人，第三人都可以取得权利。我国台湾地区“民法”第269条规定，第三人的权利随着利益第三人合同的生效即可以取得，但其效力的确定则要根据其是否表示接受该权利而定，在此情况下合同当事人必须变更或撤销其约定的利益第三人合同。（注：我国台湾地区“民法”第269条第2项规定，第三人对于前项契约，未表示其享受利益之前，当事人得变更其契约或撤销之。）所谓变更，即使合同继续有效但应当将合同中为第三人设定利益的条款予以取消，所谓撤销即使整个合同宣告无效。

第三人接受权利的意思表示可以采取明示的方式也可以采取默示的方式。依各国立法规定及学者的一致见解，使第三人取得权利的意思并不以明示为限。“创设为第三人可以执行的权利无须十分明确：如果有充足的根据从双方当事人明示的内容中，从交易的目的中，从条件的其他情况中推论出这一点就足够了。”（注：［德］海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，361页，北京，法律出版社，2001。）但第三人拒绝接受权利的意思表示应当向债务人作出，为债务人所了解。

需要注意的是，第三人取得的权利是否仅以债权为限，即是否还包括物权？对此问题的回答往往因物权变动模式的不同而存在差异，在采物权意思主义的国家，如德国与我国台湾地区，由于物权合意外，尚需践行交付或登记的公示方法，才发生物权变动的效果，自然不允许仅因合同当事人间的意思表示即产生使第三人取得物权的效力。因此，我国台湾地区通说认为，第三人所取得的权利仅为债权。（注：参见郑玉波：《民法债编总论》，392页，台北，三民书局，1985；孙森炎：《民法债编总论》，609~610页，台北，三民书局，1986。）而在采债权意思主义的国家，如法国和日本，因当事人之间的意思表示即生物权变动的效力，因而在利益第三人合同中，当事人可约定使第三人径直取得物权。（注：参见星野英一：《日本民法概论Ⅳ（契约）》姚荣涛译、刘玉中校，56页，台北，五南图书出版公司，1998；戴修瓒：《民法债编总论》，307~308页，台北，三民书局，1993。）

4.债权人也享有请求债务人向第三人给付的权利

在大陆法系各国，虽有少数国家立法仅规定第三人享有请求给付的权利（注：参见《日本民法典》第537条第1款。），但大多数国家的民法规定债权人也享有请求债务人向第三人给付的权利（注：参见《瑞士债务法》第112条第1款；我国台湾地区“民法”第269条。），实际上债权人是否享有此项权利正是利益第三人合同与并存的债务承担的区别之处，一旦合同或立，债权人也可依合同要求债务人向第三人作出给付。

五、利益第三人合同的两种类型

（一）向第三人给付合同

所谓向第三人给付的合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系外第三人为给付，该第三人即因之取得直接请求给付权利的合同。我国《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”该条实际上确立了向第三人给付合同的制度。但关于该合同是否属于利益第三人合同，有两种不同的观点。一种观点认为，该条仅仅规定了不真正的为第三人利益签订的合同，而非真正利于第三人合同。（注：参见朱岩：《利于第三人合同研究》，载《法律科学》，2005（5）；叶金强：《利益第三人合同研究》，载《比较法研究》，2001（4）；尹田：《论涉他契约》，载《法学研究》，2001（1）；薛军：《“不真正利他合同”研究———以〈合同法〉第64条为中心而展开》，载《政治与法律》，2008（5）。）所谓不真正为第三人利益签订的合同（der unechter Vertrag zugunsten Drittens），是指第三人对合同当事人不享有以给付为内容的请求权。（注：参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，583页以下，北京，法律出版社，2006。）另一种观点认为，该条确立的是真正为第三人利益签订的合同。此类合同是赋权性的合同（der berechtigende Vertrag zugunsten Drittens），即第三人对合同当事人享有以给付为内容的独立请求权；如果是真正的利益第三人合同，需要合同中明确约定，或者经由其他方式可以查明。（注：参见崔建远主编：《合同法》，4版，36页，北京，法律出版社，2007；韩世远：《合同法总论》，2版，237页，北京，法律出版社，2008。）笔者认为，《合同法》第64条的规定，既包括真正为第三人利益签订的合同，也包括不真正为第三人利益签订的合同。因为合同当事人约定向第三人履行，既包括第三人不能直接请求债务人给付的情况，也包括了第三人可以直接请求债务人给付。当然，关于第三人是否享有直接请求权，需要根据合同的约定具体判断。

在利益第三人合同中，向第三人给付的合同最突出的特点在于，此种合同赋予了第三人独立的请求权，即第三人尽管只享有权利不负担义务，但一旦由当事人指定成为利益第三人合同中的第三人，他就享有独立的请求权。也就是说，一旦债务人没有向第三人履行或履行不适当，那么第三人有权以自己的名义直接向债务人提出请求。如前述，第三人虽然享有合同上的利益，也享有独立的合同上的请求权，但它与合同的债权人所享有的债权仍然是有区别的。

利益第三人合同是为第三人设定权利和利益，但第三人并不支付对价，或承担相应的义务。因此，利益第三人合同对第三人享有的权利的规定必须是明确的。但是在第三人代债权人接受履行的情况下，则合同并不需要对第三人所享有的权利和利益作出明确的规定，根据债权人的通知或指示，都可以使第三人成为债权人的辅助人。在某个案件中，张某为庆祝第三人李某的生日，向刘某定作一件玉器，在交货时不慎将玉器碰坏，第三人李某拒绝收货，并要求刘某重做。在本案中，李某表示同意接受货物以后，合同当事人也不能再变更或撤销为第三人设定的利益条款。第三人已经依据合同产生了独立的请求权，且第三人已经明确表示接受了该项权利，则合同当事人一方或双方不得随意撤销第三人依据合同所应当享有的权利。在该案中，合同规定由债务人向第三人交付玉器，第三人接受该玉器并不仅仅是代债权人受领给付，而是具有独立地承受利益的特点。本案中，因为玉器被碰坏，第三人李某拒绝收货，并要求刘某重做，此种要求也是合理的。因为既然该合同是缔约当事人为第三人利益所设定的，合同缔约目的就是使第三人的利益得到实现，所以如果第三人提出重做的请求，该请求与第三人利益实现的目的是一致的。当然如果第三人认为重做将造成交付的逾期，使这种礼物的交付已经没有意义，也可以不要求重做，但既然第三人提出了重做的请求，则可以认为重做仍然可以实现第三人利益，所以应当满足第三人的请求。

（二）由第三人给付的合同

由第三人给付的合同，是指合同当事人约定，由第三人履行合同约定的义务，债务人担保第三人履行的合同。（注：参见郑玉波：《民法债编总论》修订2版，陈荣隆修订，357页，北京，中国政法大学出版社，2004；韩世远：《合同法总论》，2版，241页，北京，法律出版社，2008。）它是以担保第三人的履行为合同标的的合同。比如甲与乙约定，乙尽力促使丙为甲修理花园。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第三人并非债务关系的主体，因此其不负义务，是否履行纯属其自由。债务人无法促使第三人提出给付时，负损害赔偿责任。第三人提出给付并非代替债务人履行或者清偿，反而债务人可以代替第三人履行。虽然此类合同并非利益第三人合同，但其与利益第三人合同一样，都在一定程度上突破了合同相对性规则，因此在此一并讨论。

早期罗马法严守“债权仅存在于特定人之间”的观念，清偿人只能是债务人本人。（注：参见陈朝璧：《罗马法原理》，174页，北京，法律出版社，2006。）但后期的罗马法已允许第三人清偿，这就在某种程度上承认债权的财产权性质。而允许第三人清偿，就要考虑确保第三人对于债务人的求偿权。法律为此允许以第三人清偿相对消灭债权，允许清偿人代位实现债权人的债权及担保权。现代合同法普遍允许第三人向债权人作出清偿，甚至鼓励此种清偿。这主要是因为：一方面，第三人的代为清偿毕竟有利于债权的实现，在一般情况下对债权人和债务人都是有利的；另一方面，第三人代为清偿以后，第三人对于债务人享有追偿权，也不会损害第三人的利益。

尽管从合同的相对性原则出发，任何合同的当事人都不得为他人设定义务，即使为他人设定了此种义务也可以由第三人予以拒绝，设定的义务因此种拒绝而应无效。但也应当看到，如果在合同当事人为第三人设定义务后，第三人予以同意，那么合同设定的义务依然有效。按照私法自治原则，如果合同当事人担保第三人履行债务，其就负担了尽力促成第三人履行债务的义务。这有利于债权的实现，从而也符合债权人的利益。所以对由第三人给付的合同，法律不应当予以禁止，而应当对此作出规范。正是因为这个原因，我国《合同法》承认并鼓励第三人代为清偿。《合同法》第65条规定的由第三人向债权人履行具有如下特点：

1.第三人的履行义务是依据合同的约定而产生的

合同约定的义务应当由债务人向债权人履行，这是由合同关系的相对性决定的。一方当事人选择另一方当事人作为其交易伙伴，相信对方有履行能力，通常也期待对方亲自履行，但当事人可以在合同中约定由第三人向债权人履行债务。只要当事人达成合意以后，第三人同意代为履行，就可以由第三人代为履行。《合同法》第65条中所说的“当事人约定”是指合同当事人的约定，即债权人和债务人之间的约定，不包括债权人与第三人以及债务人与第三人之间的约定。

《合同法》第65条强调通过债权人和债务人之间的约定，使第三人负履行义务，首先是因为如果当事人之间没有特别约定，第三人自愿向债权人作出履行，或者债务人请第三人向债权人作出履行，债权人在特殊情况下有权拒绝第三人履行。如果当事人之间存在着特别约定，那么第三人依据合同的约定向债权人作出履行，债权人依据合同规定不得拒绝。但在如下情形，当事人不能约定由第三人给付：

第一，依据合同的性质不得由第三人代为履行。第三人履行主要适用于金钱债务，以及交付财物的合同。如果债务本身的性质要求必须由债务人本人履行的，则不能由第三人清偿，如演出合同、雇佣合同等。当然，对此类合同，债权人明确表示同意第三人的履行的，第三人也可以履行。

第二，根据合同的约定，禁止第三人作出履行。在此情况下，不能由第三人给付。因为既然合同已经禁止，就不能再作出相反的约定。问题在于，债权人单方面表示不允许第三人代为履行，是否可以产生禁止第三人履行的效果？在日本判例中，认为可以产生这种效果。（注：参见［日］我妻荣：《新订债权总则》，王燚译，501页，北京，中国法制出版社，2008。）但学说对此持反对意见。笔者认为只要第三人代为履行不违反法律、合同的约定以及合同的性质，且这种代为履行不损害债权人的利益，债权人不应当予以拒绝。

根据《合同法》第65条的规定，如果债权人与债务人之间达成合意，则债务人便不得拒绝第三人向债权人的履行。这一规定显然考虑到了债务人也可能在特殊情况下拒绝第三人的履行。第三人履行虽然符合债权人的利益，但不一定符合债务人的意思和利益，所以法律为了保护债务人，也允许债务人对第三人的履行提出异议。《德国民法典》规定，在债务人提出异议时，债权人对于第三人清偿有受领拒绝权。（注：参见《德国民法典》第267条。）而《法国民法典》对无利害关系第三人因清偿而代位有所限制（注：参见《法国民法典》第1236条。），《瑞士债务法》则无任何限制。笔者认为，约定由第三人履行，在通常情况下是符合债务人利益的，但如果债务人明确反对，且认为如此将损害其利益，则第三人不得履行。如果一旦债权人与债务人之间达成合意，则债务人便不得拒绝第三人向债权人的履行。

2.由第三人向债权人作出履行

从广义上说，第三人各种代为履行的方式都可以看作是第三人替代履行。例如为债务人设立担保等。从狭义上讲，第三人替代履行只是指合同当事人双方约定的第三人向债权人履行。如果是通过第三人担保的方式使第三人向债权人作出履行，担保人虽然不是合同当事人，但因为其承担了保证义务，所以债权人有权向其提出请求，要求其承担保证责任。从《合同法》第65条规定的内容来看，主要是指由第三人直接向债权人作出履行，而不包括担保等形式。

3.并没有发生债的转让

从《合同法》第65条的规定来看，主要是强调第三人替代履行与合同转让的区别，也就是在第三人替代履行的情况下，第三人由于并没有成为合同关系的主体，不是合同当事人，而只是债务人的债务履行辅助人。如果因为第三人向债权人作出的履行不适当，则只能由债权人向债务人请求履行。由于在当事人约定由第三人履行的情况下，债务并没有发生转让，所以债权人不能向第三人请求履行。第三人同意履行后又反悔的，或者债务人事后征询第三人意见，第三人不同意向债权人履行的，或者第三人向债权人履行有瑕疵的，违约责任均由债务人承担。第三人不履行的，债务人可以代第三人履行；债务人不代为履行，应当赔偿损失。（注：参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，114~115页，北京，法律出版社，1999。）

第三人基于合同约定向债权人履行债务的费用应当由谁承担？一般情况下，第三人履行是出于合同的约定，此时，应根据合同约定处理；如果合同中没有约定，则按《合同法》第62条第6项规定的“履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担”处理，应由债务人负担。（注：参见丁义军、郭华等：《新合同纠纷案件判解研究》，402页，北京，人民法院出版社，2001。）

4.债务人负有担保的义务

在由第三人给付的合同中，债务人实际上要促使第三人履行约定的债务。因此，依据《合同法》第65条的规定，债务人负有担保第三人给付的义务，如果“第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。可见，通过债务人承担违约责任的规定，就可以避免因第三人给付瑕疵导致债权人利益无法得到保障。同时，这也维护了违约责任承担上的相对性，即第三人给付瑕疵，第三人并不会对债权人承担违约责任。

在当事人约定由第三人给付的情况下，第三人没有履行，债权人仍然有权要求债务人履行。毕竟第三人不是合同当事人，所以，债权人不能直接要求其履行，也不能要求其承担违约责任。

六、利益第三人合同的效力

1.对第三人的效力

利益第三人合同成立后对第三人发生的一个基本效力就是：该第三人对债务人取得直接请求给付的权利，第三人提出请求的根据在于缔约当事人之间订立的合同。应当指出的是，在利益第三人合同中，在债权人向第三人提出履行债务的请求时，债务人仍有履行的义务。

在一般情况下，第三人的请求与债权人的请求应该是一致的，但在特殊情况下，两者也可能不一致，例如债务人向第三人交付的货物不合格，债权人向债务人提出双倍返还定金并赔偿损失的请求，而第三人所要求的则是债务人重做，两者提出的请求内容并不相同，但如果要求债务人同时满足债权人和第三人的要求，实际上便会承担双重的责任，这对债务人来说也是不公平的。由此需要确定，在债权人与第三人的请求发生冲突的情况下，是应当优先满足债权人的请求还是第三人的请求？笔者认为这需要根据两种请求的内容与合同目的的关系来考虑。既然该合同是缔约当事人为第三人利益所设定的，合同目的就是使第三人的利益得到实现，所以如果第三人提出重做的请求，该请求与第三人利益实现的目的是一致的。当然如果第三人认为重做将造成交付的逾期，使这种货物的交付已经没有意义，也可以不要求重做。但既然第三人提出了重做的请求，则可以认为重做仍然可以实现第三人利益，所以应当满足第三人的请求。对于债权人提出的双倍返还定金和赔偿的请求，由于是债务人向债权人所承担的责任，第三人并没有因这种责任的承担获得利益，因而还不能充分实现该合同订立的目的。

然而，需要探讨的是，第三人的权利是在利益第三人合同依法成立时即取得，还是需要具备其他要件，也就是说第三人权利究竟发生于何时？各国民法大都将受益的表示作为第三人取得权利的要件，即第三人未作出受益表示或作出不受益的表示的，第三人权利不发生。例如，《日本民法典》第537条第2款规定，“于前款情形，第三人的权利，于其对债务人表示享受契约利益的意思时发生”。但也有一些国家的民法规定，受益表示仅具有使已取得的权利予以确定的作用，即利益第三人合同成立之时即为第三人取得权利之时，惟在第三人作出受益表示前，其权利尚处于不确定的状态，当事人可予以变更或废弃。法国、瑞士及我国台湾地区民法皆采此立法例。如《法国民法典》第1121条规定：“如承认已表示欲享受契约之利益时，契约当事人不复得撤销其契约。”再如《瑞士债务法》第112条第3款规定：“此时第三人对于债务人表示欲行使其权利之意思时，债权人不得使债务人免其义务。”与此相关，在这种立法例下，当事人不作出受益的表示反而作出不受益的表示时，第三人已取得的权利应视为自始未取得，即溯及既往地消灭。

笔者认为，第三人的权利在利益第三人合同成立并生效时即取得，因为在第三人明确表示接受合同为其设定的权利之前，尽管合同已经产生，但作为利益第三人合同，并没有实际生效，只有在第三人表示接受该合同为其设定的利益时，此种合同才对第三人产生效力，第三人才实际取得利益第三人合同中所设定的权利。当然，在第三人明确表示接受或拒绝接受该权利之前，债权人有权撤销利益第三人合同中为第三人设定的利益，此时为第三人设定的权利应由合同当事人享有。

第三人作出受益表示后，可否于嗣后变更为不欲受益的意思表示？对此在理论上存在争论，有主张不得作出不受益的表示（注：参见黄建荣：《第三人利益契约类型之探讨》上，载《法律评论》，第55卷第12期，19页。），亦有主张非不得于事后抛弃或怠于时效内行使权利，此时债权人可主张向自己给付。（注：参见赖上林：《保险受益人法律地位之研究》，载《法学丛刊》，第181期，87页。）最近的通说认为，原则上第三人不得变更，但是如果经债务人同意，则可变更为不受益的表示。（注：参见史尚宽：《债法总论》，625页，北京，中国政法大学出版社，2000。）从域外立法例来看，一些国家和地区的法律要么规定“受益表示”，要么规定“不欲受益的表示”（注：例如，《日本民法典》第537条规定“受益表示”是第三人权利发生要件；《瑞士债务法》第112条规定“受益表示”后债权人不得免除债务人的债务；《法国民法典》第1121条规定“受益表示”后不得撤销契约；《德国民法典》第333条规定“不欲受益的表示”。），但我国台湾地区“民法”第269条则既规定了“受益表示”，也规定了“不欲享受收益的表示”。笔者认为，在一般情况下，作出受益表示以后，第三人不得再作出不欲受益的表示，但在特殊情况下，可以有例外。例如，当合同当事人保留变更和废止利益第三人的权利的权限时，第三人即使作出了受益表示，仍然不能使其享有的权利确定，此时应当允许第三人再作出不欲受益的表示。此外，如果征得债务人的同意，第三人也可以在作出了受益表示以后，再作出不欲受益的表示。因为在第三人表示接受权利后，债务人作为履行合同义务之人往往为向第三人履行做了必要的准备工作，如不经债务人同意，则可能使债务人遭受损害。

第三人一旦作出接受的意思表示，则第三人确定地享有独立的请求权，此种请求权是针对债务人而享有的请求权。如果因债务人不向第三人作出履行，第三人有权请求债务人承担违约责任。但在债务人不作出履行的情况下，第三人可否向债权人请求履行？有人认为，第三人除可依利益第三人合同请求债务人履行，并可于债务人不履行时请求违约损害赔偿外，还可依其与债权人之间的对价关系，向债权人请求履行。从而当债务人不向其为给付时，该第三人可对债权人行使违约损害赔偿请求权。笔者认为，债权人和债务人之间设定利益第三人合同，使第三人享受利益，其原因是多方面的，债权人将其权利给予给第三人也是基于多种原因而产生的，债权人与第三人之间可能具有对价关系，也可能不具有对价关系，如纯粹是基于赠与而为第三人设定利益，合同也是有效的。然而在一般情况下，利益第三人合同中并没有确定这些原因关系和对价关系，第三人不能基于这种原因关系和对价关系向债权人提出请求。

2.对债权人的效力

利益第三人合同对债权人发生的基本效力是：债权人可以请求债务人向第三人为给付。由于债权人的债权与第三人的权利均依第三人利益合同而取得，故而有学者将两者均称为第三人约款债权，以别于债权人基于基本合同法律关系而得主张的原契约债权。（注：参见尹章华：《论契约权利义务与第三人之法理关系》，载《保险契约法专论》，455~456页，台北，文笙书局股份有限公司，1991。）笔者认为，尽管债权人的债权与第三人所享有的权利都包含了请求权的内容，但两者并不完全相同，表现在：一方面，第三人享有的权利中并不包括代位权、撤销权等权能，所以它是一种不完整的债权；另一方面，第三人可请求债务人向自己为给付，而债权人不能请求债务人向自己而只能请求债务人向第三人为给付。此外，当债务人不履行债务时，虽债权人与第三人均有损害赔偿请求权，但债权人与第三人的赔偿请求权在内容上亦存在差异。第三人可请求债务人赔偿其因未向自己为给付所生损害，债权人只能请求赔偿因债务人未向第三人为给付致其所生损害。

在第三人未作出接受权利的意思表示之前，债权人可以与债务人协商变更或废止为第三人设定的权利条款，但在第三人作出受益表示后其权利确定，不但债权人而且债务人均不得变更或协议废止利益第三人合同，但债权人与债务人有保留此等权利的特约的除外。

第三人作出接受权利的意思表示后，债权人可否行使法定解除权？在我国台湾地区，学者有不同见解，由此形成了三种不同观点。第一为肯定说，认为债权人不必为第三人利益而剥夺自己的利益。（注：参见孙森焱：《民法债编总论》，612页，台北，三民书局，1986。）在利益第三人合同中，虽然合同约定由第三人取得权利，但并不因此使债权人丧失其应享有的解除权，如果须经第三人同意才能行使解除权，则其解除权将形同虚设。第二为限制说，认为债权人可解除合同，但在行使解除权时应受限制，以免影响第三人利益，但究竟应当如何限制，又存在先后顺序说、要件说、同意说、共同行使说等四种不同观点。（注：参见史尚宽：《债法总论》，624页，北京，中国政法大学出版社，2000；郑玉波：《民法债编总论》，394页，台北，三民书局，1985。）第三为否定说，认为债权人不得解除合同。其中，肯定说为法国、日本、瑞士及我国台湾地区通说。（注：参见黄建荣：《第三人利益契约类型之探讨》上，载《法律评论》，第55卷第12期，19页；戴修瓒：《民法债编总论》，314页，台北，三民书局，1993。）笔者认为，债权人既然是合同当事人，则应当享有合同当事人享有的权利，因为债务人不履行其向第三人作出履行的义务，符合《合同法》第94条所规定的法定解除的条件，则债权人应当享有法定解除权。毕竟利益第三人合同是建立在本合同基础之上的，第三人取得权利是以基本合同所确立的债权人的权利为前提的，不能因为利益第三人条款的设立而完全剥夺了债权人的基本权利。然而，承认债权人享有此种权利，必须使债权人所享有的法定解除权受一定限制，从而兼顾第三人利益。因为债务人有债务不履行事由时，第三人的给付请求权虽转化为损害赔偿请求权，但后者仅为前者之变形，保障其实现也能维护第三人的利益。若允许债权人在债务人有债务不履行事由时，予以解除，势必剥夺第三人的权利，违反了债权人与债务人使第三人受益的订约目的。（注：关于债权人解除权应受限制的其他理由，可参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册，162~163页，北京，中国政法大学出版社，1998。）因此，债权人行使法定解除权应取得第三人同意。

3.对债务人的效力

根据利益第三人合同，债务人应当向第三人履行义务，债权人与第三人均享有请求债务人给付的权利，从而债务人负有应第三人请求或债权人请求向第三人为给付的义务。当债务人不履行债务时，应向第三人承担违约责任。

第三人虽取得独立的权利，但其权利系基于债权人与债务人之间的合同而产生，由于第三人未对其利益的取得提供对价，他在合同中所享有的权益是有条件的，即不能超出债权人的范围。因此，债务人根据合同可对抗债权人的一切抗辩均可对抗第三人。这一效力包含两方面的内容：第一，债务人可援引对抗债权人的事由对抗第三人。如债务人可以在第三人提出请求时以合同不成立、合同无效、可撤销等原因提出抗辩，又如债权人未向债务人为补偿，债务人即可对第三人行使同时履行抗辩权而拒绝给付。第二，债务人所援引的对抗债权人事由必须是由合同所产生的，即如果债务人可对抗债权人之事由非由合同所产生，则债务人不得以之对抗第三人。如债务人主张与债权人所负债务抵销，则不得对抗第三人。但是，如果属于债务人对于第三人之抗辩，则无论其是否基于合同而产生，均可对抗第三人。如甲向乙出售某动产，并与乙约定，乙应将货款给付与丙，而丙曾向乙借款，乙可对丙主张抵销。

与债权人的撤销权、约定解除权类似，在第三人权利确定后，一旦具有意思表示瑕疵等撤销事由，以及当事人约定的解除事由发生，债务人可行使撤销权或约定的解除权，废止合同无须第三人同意。在债权人给付迟延或第三人受领迟延时，债务人可行使法定解除权，并且由于债务人与第三人处于相对的地位，为保护债务人利益，债务人行使解除权时无须第三人同意。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册，162页，北京，中国政法大学出版社，1998。）

七、关于利益第三人合同中第三人的诉讼主体资格

不论是向第三人给付合同中的第三人，还是由第三人给付合同中的第三人，在诉讼中，均居于无独立请求权第三人的地位，而非独立的诉讼当事人，法院不得将其列为被告或有独立请求权的第三人。《合同法司法解释二》第16条规定：“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。”据此，司法解释将涉他合同中第三人在诉讼中的地位视为无独立请求权的第三人，其主要理由为，尽管合同具有涉他因素，但是，第三人毕竟不是合同规定的当事人，其与合同当事人双方的地位是有区别的。所以，第三人不能以当事人身份出现。但是，第三人毕竟也不同于债务履行辅助人，如果仅是债务履行辅助人，则只能作为证人，不应当作为无独立请求权的第三人。（注：参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，131页，北京，人民法院出版社，2009。）所以，司法解释实际上采取折中的办法，既不承认其被告或独立请求权第三人的地位，又认为其与债务履行辅助人存在区别。

在确定涉他合同中的第三人时，法院必须要根据具体案情决定。所谓根据具体案情，是指在向第三人给付的合同中，第三人实际上享有独立的请求权，他可以嗣后独立提起诉讼。而在由第三人给付的合同中，第三人并不享有独立的请求权，他不能独立提起诉讼。