第五章 合同法的基本原则第五章
第一节 合同法基本原则概述
一、合同法基本原则的概念
“原则”一词来源于拉丁文Principium，有“开始、起源、基础、原理、要素”等含义。（注：参见徐国栋：《民法基本原则解释》，7页，北京，中国政法大学出版社，1992。）法律原则包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。法律原则的基本特点在于，“它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制”（注：［美］迈克尔·P·贝勒斯：《法律的原则》，468页，北京，中国大百科全书出版社，1995。）。合同法的基本原则具有如下特点：
1.合同法的基本原则贯穿于整个合同法律制度，是合同法总的指导思想和根本法律准则。合同法的基本原则贯穿于整个合同法制度和规范，是合同法基本精神的集中体现，也是制定、解释、执行和研究合同法的出发点和根本依据。合同法的基本原则贯穿于合同法的始终，指导和协调全部合同关系，它统领着合同订立原则、合同履行原则、归责原则等，对于合同立法、司法活动具有特殊的法律效力。合同法的基本原则最终是由社会经济生活条件所决定的，是法律对社会生活的反映。
合同法的基本原则和具体原则应当区分开来，两者主要在抽象性程度和适用范围方面存在区别。一方面，基本原则应适用于整个合同行为，具体原则仅适用于合同的订立、履行等某个阶段或过程。例如，实际履行原则仅仅适用于履行阶段，以及违约以后的补救及补救过程，而不适用于合同的订立阶段。再如，情势变更原则主要适用于合同的变更和解除阶段，而不适用于其他领域。因此，具体原则不能像基本原则那样对全部合同法规范发挥指导作用。另一方面，基本原则在效力上应凌驾于具体原则之上，并对具体原则起指导作用，具体原则不能违背基本原则的规定。如果将两者等同起来，实际上是否认了基本原则对具体原则的指导作用。
2.合同法的基本原则不直接涉及当事人的具体权利义务。有学者认为，基本原则具有不确定性，它不是确定性法律规范，不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。合同法的基本原则同样如此，它只反映合同法的基本价值取向，如自由、正义、效率等。因此，不能以合同法的基本原则代替合同法的具体规则，更不能以此代替当事人约定的合同条款。
3.合同法的基本原则是强行性规范，不允许当事人排除适用。合同当事人必须严格遵守，不得以约定排除其适用，当事人排除基本原则适用的约定不发生法律效力。例如，当事人不得在合同中约定排除诚信原则的适用，否则此类条款将被认定为无效。
根据传统的大陆法系民法，合同法的基本原则主要是合同自由原则。由于这一原则之于合同法的极端重要性，它曾经上升为民法的三大原则之一。而自20世纪以来，随着社会经济的发展和国家干预的加强，合同自由已经受到了诸多的限制，而诚实信用原则却在合同立法中愈发受到重视。从我国合同立法和实践来看，我们既要适应改革开放和发展市场经济的需要，扩大市场主体所应当享有的合同自由，也应当从维护社会公共利益和公共道德以及社会经济秩序出发，注重诚实信用原则，禁止当事人滥用合同自由和合同权利，使合同当事人的利益及合同正义得到充分的维护。同时，从搞活经济、增加社会财富、提高经济效率的需要出发，应当将鼓励交易作为合同法的一项基本原则。这四项原则也体现了合同法的基本价值。正如彼得·斯坦所指出的：“作为法律的首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”（注：［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，3页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。）而这四项原则对于维护秩序、保障公平，促进市场主体的自由有重要作用。总之，笔者认为，合同法的基本原则应为合同自由原则、诚实信用原则、合同正义原则和鼓励交易原则。
二、合同法基本原则与民法基本原则的区别
民法的基本原则是贯穿于全部民法规范之中，指导各种民事行为、民事立法和司法活动的根本准则。由于合同法只是民法的组成部分，合同行为也只是民事行为的典型形式，因而民法的基本原则也是指导整个合同立法、司法和合同行为的准则。可以说，民法的各项基本原则诸如主体地位平等原则、自愿原则、公平原则、等价有偿原则、民事权益受法律保护原则、合法原则、尊重社会公德和社会公共利益的原则，都是直接调整交易关系的，完全可以成为合同法的原则。而合同法的各项原则只不过是民法基本原则在合同法领域的具体化，是民法基本原则在合同法中的具体体现。可见，民法基本原则和合同法基本原则是一般与具体的关系。
由于民法基本原则适用于全部民法规范，因而即便合同法中没有规定民法的基本原则，也不能当然排斥民法基本原则的适用。当然，这并不意味着民法基本原则能够完全取代合同法的基本原则。强调民法基本原则的指导性也不能否定合同法基本原则的特殊性。考虑到诚实信用原则主要适用于合同法领域，尤其是考虑到该原则在合同法中产生了许多附随义务，因此，合同法应将诚实信用原则作为其基本原则。此外，尽管民法的基本原则均可以适用于合同法领域，但毕竟不能完全概括合同法所应具有的原则。例如，鼓励交易的原则和合同自由原则纯粹是从促进交易的需要产生的，它主要适用于合同法领域，而不适用于物权法领域和人格权法领域。因此，民法的基本原则中不可能确立这两项原则，其只能成为合同法的基本原则。只有在确定了合同法的基本原则以后，并与民法的基本原则相配合发挥作用，才能更好地发挥民法基本原则的调整作用。
三、合同法基本原则的功能
合同法的基本原则本身具有规范作用，从事交易活动的当事人必须遵循。基本原则本身尽管没有确定具体的合同权利和义务，但它为交易行为确立了抽象的行为准则，也是合同立法的基本准则。合同法基本原则在合同法中具有重要的作用，主要体现在以下几个方面：
（一）合同法基本原则是合同立法的基本准则
在制定合同法时，立法者必须首先确定合同法的根本出发点。合同法是市场经济的基本法律制度，首先应当反映市场经济对相应法律规则的要求，而合同法的基本原则也必须充分体现这些要求。在充分考察这些要求的基础上，所确立的立法准则，就是合同法的基本原则。然后再在基本原则的指导下确定合同法的具体内容。一部合同法如果没有一些基本原则作指导，其内容必然是杂乱无章的，规则之间也必然是相互冲突和矛盾的。基本原则是贯穿于整个合同立法的基本准则，例如，我国合同法贯彻了合同自由原则，那么合同法就主要应当是一部任意性的法律。再如，合同法以鼓励交易为基本原则，因此在立法上严格区分了合同的无效和可撤销，以及合同的成立和生效等问题，同时在以要约承诺为核心的合同订立制度中也强调了对交易的维护。合同法还严格限制了一方违约时另一方解除合同的条件。这些具体制度上的规定无不体现了鼓励交易的原则，对促进市场发展、增进社会财富的流转具有重要意义。
（二）合同法基本原则是指导交易行为的准则
尽管合同法的基本原则并不直接确定合同当事人之间的权利义务，但也具有确定行为模式的作用，从而指导当事人的具体行为，具体表现在，一方面，基本原则本身可以提供一种抽象的行为模式和标准。例如，诚实信用原则体现了伦理和道德的要求，体现了人们所追求的一种理想和目标，自然应当成为人们的行为准则。应当看到，合同法在合同的订立、履行、变更、解除、转让、责任等方面也规定了一些指导性的规则。这些规则与合同法的基本原则仍然存在区别。从效力范围来看，其效力仅限于合同法的某个领域或是交易过程的某一阶段，尚不能取代指导整个交易过程和整个合同法领域的基本原则。另一方面，基本原则可以起到弥补具体规则不足的作用。社会经济生活总是处于不断变化之中，合同法规范不可能对各种合同关系和合同纠纷都作出详细规定。在缺乏具体规则的情况下，依据基本原则从事交易活动和处理各种合同纠纷，也是十分必要的。
（三）合同法基本原则是适用合同法的指导原则
合同法的基本原则为人民法院、仲裁机构处理合同纠纷，准确适用合同法提供了指导性的方针和原则。人民法院、仲裁机构在处理合同纠纷时，有法律具体规定的，依照该规定或参照最相类似的规定，在缺乏可供适用的具体法律规则的情况下，应当依据与法律、行政法规的强制性规定以及与公序良俗不相违背的习惯；没有上述习惯的，依据合同法确定的基本原则参照法理处理。依据合同法确定的基本原则参照法理作出裁判时，法院应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。基本原则的适用给予了法官一定的自由裁量权，有助于克服审判的机械性，为司法机关进行创造性司法活动提供依据。由于合同法的基本原则在适用范围上具有弹性，因而能够调整立法者未预料到的法律关系，消除法律的相对稳定与社会的变动所产生的矛盾。但需要特别指出的是，合同法的基本原则绝不能代替合同法的具体规则和当事人约定的合同条款。在可以适用合同法的具体规则和当事人约定的合同条款时，不能直接适用合同法的基本原则，以免造成裁判不公和司法擅断。
（四）合同法基本原则可以作为解释合同的准则
我国《合同法》对合同的解释规定了具体的规则，同时也对填补合同漏洞的方法做了明确的规定，但是在依据法定的规则和方法不能解释合同的时候，可以依据诚信原则解释合同。应当指出的是，依据诚信原则解释合同，从我国合同法的规定来看，是在其他方法不能适用的情况下才能采用，而不能首先采用该原则解释合同。尤其需要指出的是，在合同条款不明确或没有规定的情况下，不能根据基本原则来确定合同的主要条款，因为基本原则是不能代替合同的条款的，更不能简单地从基本原则中认定当事人应当承担某种默示义务。