二、穿越迷雾——两类解释论之争的核心问题依然是犯罪论体系的选择

我国当前对形式解释论与实质解释论的讨论之所以呈现较为混乱的状态，在根本上是缘于形式解释与实质解释概念在法理学上的缺位。在法理学领域，我们更为熟悉的概念是法律解释的主观说与客观说，却几乎看不到“形式的解释”与“实质的解释”这样的提法。于是，部门法学和法理学在该问题的研究上呈现出一个少见的“倒置现象”：与法理学领域相比，刑法学领域对形式解释论或者实质解释论的研究稍稍走在了前面。^[14]而正是由于这一情况的存在，才导致我国学者在形式解释与实质解释的基本含义和主要内容方面产生了不同认识。

但是，这也并不意味着我国当前两类解释论之争的实质问题难以把握。笔者认为，对这一问题予以正确的把握，目前就主要有赖于从两类解释论的几位主要倡导者的学术观点中加以提炼和总结。在当前，实质解释论的有力倡导者主要是张明楷教授、刘艳红教授和苏彩霞教授；形式解释论的有力倡导者主要是陈兴良教授和邓子滨研究员。^[15]从以上几位主要倡导者的学术观点来看，一方面，可以肯定的是，形式解释论与实质解释论之争绝非主观解释论与客观解释论之争。例如，张明楷教授与陈兴良教授虽然分别主张实质解释论与形式解释论，但二人却都是客观解释论的坚定拥护者。^[16]另一方面，形式解释论与实质解释论之争也绝非仅仅表现为价值观方面的差别。因为不同的价值观依然要通过不同的方法论本身才能被表现出来，所以二者界分的重点仍然是方法论本身的不同。^[17]通过深入分析以上诸学者的学术观点，笔者认为，我国的形式解释论与实质解释论之争在实质上仍然是脱胎于大陆法系特别是日本的形式犯罪论与实质犯罪论之争的犯罪论体系之争，其核心问题又集中表现为是选择德日古典的三阶层判断式的犯罪论体系，还是选择一种综合判断式的犯罪论体系^[18]之间的争议。主要理由如下：

首先，实质解释论的主要倡导者对实质解释论的诠释基本上都是基于大陆法系特别是日本的形式犯罪论与实质犯罪论之争而展开的，在论证上也都是围绕综合判断式犯罪论体系的合理性这一核心问题而进行的。近年来，日本刑法理论中形式犯罪论与实质犯罪论之间的对立日趋明显。形式的犯罪论认为，构成要件是为犯罪行为提供形式上的界限，构成要件符合性的判断是形式的、抽象的、类型的判断，违法性以及责任的判断是实质的、具体的、非类型性的判断，因此在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发进行形式的判断。而实质解释论则主张，应当从处罚的合理性和必要性出发实质地解释刑罚法规尤其是构成要件，构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的，而是应从处罚的必要性和合理性的角度来判断某种行为是否符合构成要件。^[19]形式犯罪论必然导致将构成要件仅仅看作单纯的行为类型，而实质犯罪论则必然导致将构成要件看作违法类型或违法有责类型，进而，在对构成要件的解释上也必然会产生形式与实质解释论的分野。正如上文所述，刘艳红教授和苏彩霞教授都是在以上论争的基础上展开对实质解释论的论述的，并且在论证过程中都充分肯定了包括我国四要件犯罪构成体系在内的综合评价式犯罪论体系的合理性。^[20]张明楷教授最早对实质解释论的提倡也同样是在论述大陆法系形式与实质犯罪论之争的基础上展开的^[21]，并在此基础上主张建立客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件的两阶层犯罪构成体系^[22]，从而在客观构成要件领域实现对构成要件符合性与违法性的综合性实质评价。而且，从其在最近的《实质解释论的再提倡》一文中对实质解释论基本内容的界定来看^[23]，也无非是在刑法解释方法论这一层面对这一犯罪论体系的继续贯彻与弘扬而已。

其次，形式解释论在根本上并不反对实质判断，其与实质解释论的主要分野是认为形式判断应当先于实质判断，而这一主张与形式解释论的主要倡导者对德日三阶层式犯罪构成体系的推崇事实上具有一脉相承的关系。形式解释论的主要倡导者陈兴良教授明确指出：形式解释论并不反对实质判断，形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于，在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。^[24]也就是说，形式解释论主张，在对刑法进行解释的时候，形式判断应当先于实质判断。而对这样的观点我们其实并不陌生。作为三阶层犯罪论体系的有力倡导者，陈兴良教授近年来发表了一系列批判我国四要件犯罪构成体系并进而主张引入德日三阶层犯罪论体系的文章，在这些文章中并不乏与以上观点类似的见解。例如，陈兴良教授在《犯罪构成论：从四要件到三阶层——一个学术史的考察》一文中提出：“事实已经证明：没有阶层的犯罪构成并不能为事实判断先于价值判断、客观判断先于主判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断这些人类社会的进步成果和科学经验在定罪过程中的适用，提供制度性保障。因此，结论只有一个：从四要件的犯罪构成理论到三阶层的犯罪论体系。”^[25]又如，陈教授在《刑法学：向死而生》一文中再次指出：“阶层体系所具有的事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断等规则是必须严格遵循并且通过阶层性构造而予以制度性确认的。”^[26]而在其最近发表的《形式解释论与实质解释论：事实与理念之展开》一文中，陈教授再次指出：“一种行为是否构成犯罪，首先应当考虑的是这一行为是否在形式上符合刑法规定的构成要件，而不是首先考虑这一行为是否具有实质上的社会危害性。”在随后对形式解释论与实质解释论所体现出的刑法机能论之争与刑法观之争的论述过程中，他又再次肯定了其所主张的三阶层犯罪构成体系，并以此论证了形式解释论的合理性。^[27]以上论述表明，陈兴良教授对三阶层犯罪构成体系的推崇与其对形式解释论的主张事实上是一脉相承的，而且，三阶层犯罪论体系正是其构筑形式解释论的理念与方法基础。而主张形式刑法观的邓子滨博士虽然并未从正面具体阐述形式解释论，但其在对实质刑法观进行了全面的批判之后，也提出了回归古典学派的最终结论，并主张应当给予贝林刑法史上更崇高的地位。^[28]而贝林则正是古典三阶层犯罪论体系的首倡者。在此，邓子滨博士的主要学术意图无疑也已十分明显。

最后，从刑法解释理论的层面来看，刑法解释^[29]的根本目的在于判定某一行为事实是否符合某种刑法规范，或某种刑法规范是否可以涵括某一行为事实。所以，刑法解释的过程就是刑法适用的过程。而在此过程中，解释者所依据的犯罪论体系无疑就是最为根本的方法论。在司法实践中，法律的模糊多发生在条文与事实的遭遇之际。如果没有法条与事实的链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中，法律条文才呈现出解释需求，而法律者的重要任务就是要描绘清楚一般的法律与事实间的逻辑关系。^[30]因此，法律适用的过程主要就是法律解释的过程，法律解释是法律适用的核心内容和基本组成部分。同时，法律适用的过程以及在该过程中进行的法律解释，又都是通过裁判理由予以表达（外化）和凝固的，裁判理由是法律适用和法律解释的载体。^[31]刑法解释的基本理论与实践过程同样如此，但是刑法解释本身又具有一定的特殊性，刑法解释对行为事实与刑法规范之间关系的判断主要解决的是对行为人的定罪问题^[32]，意即通过在行为人的行为事实与刑法规范之间进行往返判断，以最终确定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪以及处于何种犯罪形态。而就对这类问题的解决而言，解释者所依据的犯罪论体系无疑就是最为根本的方法论。行为人的行为事实是否符合某种犯罪构成，不仅是解释者对行为事实和刑法规范进行理解和判定的重要依据，同时也是重要的裁判理由。我国的形式解释论与实质解释论之争便鲜明地体现了这一点。可以说，形式解释与实质解释在法律解释的基本理论范畴（如法律解释的立场、法律解释的方法等）上并不存在较大的争议，而在一些具体的问题上之所以会得出不同的结论，在很大程度上便是由于解释者所使用的犯罪论体系的不同。例如，关于教唆、帮助他人自杀的行为是否构成故意杀人罪的问题，形式解释论依据三阶层犯罪构成体系进行判断后，认为教唆、帮助他人自杀的行为在形式上并不属于杀人行为，因此在构成要件符合性判断的层面就阻却了犯罪的成立。^[33]而实质解释论依据四要件犯罪构成体系进行判断后，则会认为教唆、帮助他人自杀的行为同样侵犯了他人的生命权，因而在实质上仍然具有杀人的性质，行为人又具有杀人的主观故意，因此依然构成故意杀人罪。