三、数额加重犯未遂的认定与处罚
（一）数额加重犯未遂的认定
“数额加重犯的未遂行为原则上具有刑事可罚性”仅仅是一个原则性的结论。对此结论，需要结合司法实践的需要加以进一步的思考。以下以盗窃罪为例展开讨论。
其一，行为人在作案之时，对于被盗财物的数额大小没有确切的认识，而是抱着能偷多少算多少、偷得多了更好的心理。在这种情况下，理论上通常认为应当按实际窃取财物的数额定性。具体而言，未实际窃得财物或窃取的财物数额较小的，不认为是犯罪，依照《治安管理处罚法》作为一般违法行为处理；窃取的财物数额较大的，按照盗窃罪的数额较大的基本犯形态处理；窃取的财物数额巨大的，按照盗窃罪的数额巨大的加重犯形态处理。在这种场合，行为人的主观意图同时包含了盗窃未达到数额较大、数额较大、数额巨大的财物等内容，实际盗窃的数额无论大小，都符合行为人的主观意图，因而，以实际窃取的财物数额对行为予以定性，符合主客观相统一的原则。在此，不能根据行为人主观上具有盗窃数额巨大财物的意图而客观上盗窃数额未达到巨大程度（包括分文未得和窃取财物数额较小的情形）认定数额巨大的盗窃罪的未遂成立。
其二，行为人在作案之时，主观上具有窃取数额较大或巨大的财物的故意，并实施了盗窃行为。与上述情况不同的是，在此种情况下，行为人明确地具有盗窃罪的犯罪故意，这种故意是一种概括故意，行为人对盗窃数额的认识仍然是盖然性的。此种情况的处理与上述情况略有不同。具体的差异体现在，未实际窃得财物或窃取的财物数额较小的，不能绝对认为不构成犯罪，而应当按照司法解释中“盗窃未遂，情节严重的，应当定罪处罚”的规定进行处理。对于符合司法解释的规定，依法应当追究刑事责任的，按照盗窃罪的数额较大的基本犯的未遂处罚。当然，在此仍有必要强调的是，不得根据行为人主观上具有包含盗窃数额巨大意图的盗窃罪的犯罪故意，在客观上盗窃数额未达到巨大程度的情况下，就以数额巨大的盗窃罪的未遂追究行为人的刑事责任。
其三，行为人意图窃取价值巨大的特定财物，但由于主观错误认识，实际窃取了价值较小或价值较大的物品（如复制品）。在这种情况下，行为人具有盗窃数额巨大的财物的故意（数额加重犯的故意），客观上实施了盗窃行为，但由于行为人主观上的错误认识，而使得实际窃得的财物的数额没有达到盗窃罪的加重犯既遂形态的数额标准。这实际上属于行为人对其行为所指向的犯罪对象发生错误认识而未能达到既遂的情形，应以数额巨大的盗窃罪的未遂论处。在此，不得因为行为人实际窃取了价值较大的物品就以盗窃罪的基本犯的既遂论处，否则，便意味着抹杀了行为人窃取价值巨大财物的故意与盗窃数额较大财物的故意的差异。
其四，行为人意图窃取数额巨大的公私财物，但由于意志以外的原因，其行为未能达到数额巨大的要求。这是在理论上争议较大的一种情形。在这种情形下，行为人的犯罪故意表现为确定故意的形式。没有太大疑问的是，在行为人未窃得任何财物或窃得财物数额较小的情况下，应以数额巨大的盗窃罪的未遂论处。[24]但在窃得财物符合盗窃罪的基本犯既遂的数额要求即达到数额较大的情况下，是应以盗窃罪的基本犯的既遂论处还是以数额加重犯的未遂论处？对此，理论上有一种意见认为，应以基本犯的既遂论处。支持这种意见的理由是：（1）从犯罪构成要件讲，客观上行为人已经窃取了数额较大的财物，满足了盗窃罪客观方面的要求，主观上行为人意欲窃取数额巨大的财物，那么数额较大当然也不能不说在其意图范围内，数额较大的盗窃罪的主客观要件都具备，应定其盗窃罪既遂。至于行为人主观上超出实际窃取数额的那部分意图，应作为量刑的从重参考。[25]（2）数额加重犯与数额犯纯粹是因为数额量差引起的划分，数额加重犯又是以实施基本犯为前提的，自身并没有独立的构成要件，这样即使是数额加重犯存在未遂，但是如果行为人的行为符合基本犯的条件，该行为属于基本犯既遂，加重数额的未遂就没有独立定罪意义了。[26]
笔者认为，在行为人意图窃取数额巨大的公私财物的场合，实际窃取的公私财物的数额达到数额巨大的标准的，数额加重犯达到既遂形态；由于意志以外的原因未达到数额巨大的标准的，“数额巨大”这一既遂条件没有具备，根据主客观相统一的原则，应认定为数额加重犯的未遂。而从逻辑上讲，未达到数额巨大的标准既包括未窃得任何财物或窃得财物数额较小的情形，也包括窃得财物数额较大的情形。这样，在行为人意图窃取数额巨大的财物且盗窃罪的数额加重犯出现未遂的场合，基本犯便既可能处在未遂状态（自然意义的未遂而非法律意义的未遂），也可能处在既遂状态。但是，基本犯的既遂并不是对行为的法律性质的最终评价，而是被包容在数额加重犯的未遂中进行评价的。[27]而如果根据盗窃数额达到数额较大的标准对行为人的行为最终以基本犯的既遂论，就不但与行为人的主观罪过心理相背离，而且还可能造成罚不当罪的局面。因为按照盗窃罪的基本犯的既遂论处，就只能在第一档次的法定刑幅度内处罚，而以数额加重犯的未遂论处，则显然有利于根据行为的具体危害程度作出灵活处理，即既可以在加重法定刑的幅度内从轻适用刑罚，也可以在加重法定刑的幅度以下减轻适用刑罚。
至于上述支持以基本犯的既遂论处的学者所提出的两点理由，在笔者看来，并不能成立。一方面，虽然一般从逻辑上而言，盗窃数额较大的财物的意图包容在盗窃数额巨大的公私财物的意图的范围内，但是这是以行为人对盗窃数额持盖然性认识为前提的。在行为人具有明确的盗窃数额巨大的公私财物意图的情况下，起码对行为人而言，这种意图与盗窃数额较大的公私财物的意图是相互排斥的，这从行为人在只窃得数额较大的财物时就感觉其犯罪意图没有完全实现这一点也可以看得出。另一方面，数额加重犯的加重数额与数额犯的基本数额只有量差而没有质差，但这并不能成为否定数额加重犯具有区别于数额犯的独立的构成要件要素的理由。其实，加重数额超出了数额犯的构成要件所能够评价的范围，从而使数额加重犯的构成要件区别于数额犯的构成要件（主观罪过的差异暂不考虑）。这样，以数额犯的既遂定罪便应以数额加重犯的未遂不成立为前提。
其五，在行为人多次实施盗窃行为的情况下，不存在数额加重犯的未遂问题。加重数额既可以是行为人某次行为主观追求的结果，也可能是多次行为造成的、由累计而达到的数额。在此，后一种场合的加重数额带有相当的客观结局性特征。[28]在这种情况下，窃取财物的数额没有达到较大或者根本就无财物数额的，如果情节严重，且行为人具有盗窃数额较大财物的故意的，可根据司法解释的规定，以盗窃罪的数额较大的基本犯的未遂论处；窃取财物累计数额达到较大，且行为人具有盗窃数额较大以上财物的故意的，以盗窃罪的数额较大的基本犯的既遂论处；窃取财物的累计数额达到巨大，虽然行为人对加重数额无明确认识，但是只要具有盖然性的认识，就可以盗窃罪的数额巨大的加重犯的既遂论处。由此，在多次行为所累计的盗窃数额没有符合数额巨大标准的场合，对行为人的行为根据具体情况，要么不以犯罪论处，要么以盗窃罪的数额较大的基本犯的未遂或既遂论处，这样，数额巨大的盗窃罪的未遂成立的可能性便被排除了。
（二）数额加重犯未遂的处罚
对于数额加重犯的未遂如何处罚，理论上也有不同的意见。以下仍以盗窃罪为例展开讨论。对此，一种意见认为，行为人选择数额巨大的财物为盗窃目标而未遂的，应当选择盗窃数额巨大所适用的法定刑幅度作为量刑基础。因为法律规定的“数额巨大”不仅指已经造成的损失数额，还应该包括行为人主观上意图得到的数额。如果仅仅因为未遂而适用数额较大的法定刑幅度，则不能与其主观恶性和客观危险性相适应，必然对严重犯罪打击不力。[29]未遂是法定的从轻、减轻处罚情节，如果按照数额较大的盗窃既遂来适用3年以下有期徒刑的法定刑幅度，还应依法对其适用法定的从轻或减轻处罚的量刑情节。这对于盗窃未遂而言，无疑是一种过于宽大的处罚，与罪刑相适应原则明显不符。[30]另一种意见则认为，盗窃目标数额巨大是盗窃未遂的定罪要件，但应当选择盗窃既遂数额较大的法定刑幅度作为量刑基础。支持这种意见的理由是：（1）选择盗窃数额巨大所适用的法定刑幅度作为量刑基础，再考虑未遂情节从轻或减轻处罚，就将盗窃目标数额巨大既当作盗窃罪的定罪情节，又当作盗窃罪的量刑情节，违背了禁止双重评价的刑法原则。对于以数额特别巨大的财物为目标的盗窃未遂，应以盗窃数额巨大的法定刑幅度作为量刑基础。[31]（2）根据司法解释，数额较大的盗窃未遂不成立犯罪，只有数额巨大的盗窃未遂才能定罪，它同数额较大的盗窃既遂在犯罪成立上具有同等的意义。如果按照数额巨大的盗窃罪的法定刑处罚，势必产生数额较大盗窃未遂的定罪空档。[32]
笔者认为，首先有必要澄清的是，我国司法解释并没有排除对数额较大的盗窃罪的未遂定罪处罚的可能性。上述后一种意见的立论前提是：根据司法解释的规定，数额较大的盗窃罪的未遂行为不可能构成犯罪；只有以数额巨大的财物为对象的盗窃罪的未遂才应当以犯罪论处。其实，这种认识在刑法理论中广泛存在。比如，有学者在分析上述关于盗窃罪未遂的司法解释规定时认为，解释通过举例方式，列举了数额巨大或特别巨大（珍贵文物等）为盗窃对象时发生的未遂才予以处罚，而对于“数额较大”的基本犯，司法机关不认为可以处罚其未遂行为。[33]有论者认为，司法解释的言下之意是，凡不以数额巨大的财物为盗窃对象，即便是构成未遂也不能受到处罚。[34]有论者认为，从司法解释的规定也可以看出，一般的盗窃未遂是不必定罪处刑的。[35]上述认识显然是对司法解释规定的误读。盗窃“数额巨大”或“国家珍贵文物”只是对作为盗窃罪（未遂）定罪根据的“情节严重”的部分例示，二者并未穷尽“情节严重”的所有情形，其中的“如”、“等”字就表明不排斥其他情节严重的情形，因而也就没有排除对以数额较大的财物为目标的未遂行为定罪处罚的可能性。“而以盗窃数额较大为目标的未遂，情况比较复杂，从司法实践来看，多数不能以犯罪处理，只有少数情节严重的，才能以犯罪处理，因而，它不具有典型性和代表性，如果把这种情形作为例示，容易扩大犯罪打击面。”[36]
至于上述两种关于盗窃罪的数额加重犯未遂处罚的意见，笔者认为，前一种意见是妥当的。最基本的理由是，在以数额巨大的财物为盗窃目标而由于犯罪分子意志以外的原因没有符合数额巨大标准的情况下，根据司法解释的规定，应以数额巨大的盗窃罪的未遂论处。而按照刑法总则中对未遂犯比照既遂犯从轻、减轻处罚的规定，对于数额巨大的盗窃罪的未遂就应比照刑法分则为数额巨大的盗窃罪的既遂所规定的法定刑从轻、减轻处罚。这样，刑法分则中数额巨大的盗窃罪既遂的法定刑幅度就理所当然地成为对数额巨大的盗窃未遂予以处罚的基准法定刑幅度。而如果对数额巨大的盗窃未遂以数额较大的盗窃罪既遂的法定刑幅度为基准进行处罚，就会给人形成实际上处罚的是数额较大的盗窃罪的未遂的印象。按照后一种意见的逻辑，对于以数额较大为目标而构成的盗窃未遂就要继续降档次量刑，但这是无法做到的，因为数额较大的盗窃罪既遂的法定刑幅度本身就处在最低档。根据前一种意见，对于数额巨大的盗窃罪的未遂，既可以在数额巨大的盗窃罪的加重法定刑幅度内从宽处罚，也可以在数额较大的盗窃罪的基本法定刑范围内从宽处罚，这显然有利于对犯罪人作出灵活处理。而根据后一种意见，对犯罪人就绝不可能在加重法定刑幅度内处罚，这确实有可能导致刑不压罪、宽纵犯罪人的后果。
支持后一种意见的论者所持的理由也是不能成立的。一方面，所谓禁止重复评价，是指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或减轻刑罚的依据。由于刑法的规定，有些刑罚裁量事实已经成为某些特定犯罪行为的构成要件要素或作为不同法定刑档次的情节，这些因素在刑事立法时被立法者所预定，早已作为各该犯罪行为成立与否及法定刑轻重的标准，故不应在裁量刑罚时再次考量。[37]作为在刑罚裁量活动中贯彻禁止重复评价原则的重要体现，定罪情节不得在量刑时再次使用。定罪情节在评价犯罪成立时已被使用一次；如果在量刑的时候再次使用这一情节，就属于重复评价，因而应予以禁止。在量刑时只能考虑犯罪构成要件以外的其他表明行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度的事实情况。就盗窃罪的数额加重犯的未遂而言，未遂这一情节本身是犯罪成立评价的一种结果，而并没有在犯罪成立的评价过程中就作为评价犯罪成立所需要的因素而被使用，因此，在量刑的过程中适用未遂犯这一情节，是理所当然的。另一方面，司法解释并未排除数额较大的盗窃罪的未遂定罪处罚的可能性，而是只要其情节严重，同样可以定罪处罚。因此，对数额巨大的盗窃罪的未遂以数额巨大的盗窃罪的法定刑处罚，固然会为数额较大的盗窃罪的未遂留下定罪处罚的空当，但这样的空当恰恰是合理的。
[1] 原载《法律科学》2007年第4期。
[2] 我国刑法所规定的数额加重犯既包括依附于数额犯的情形，也包括依附于非数额犯的情形。后者是指作为数额加重犯产生基础的基本犯不是数额犯形态，伪造货币罪即为适例。参见唐世月：《数额犯论》，法律出版社2005年版，第101～102页。
[3] 从严格意义上说，符合数额特别巨大的犯罪构成而成立的犯罪是在符合数额巨大的犯罪构成的基础上因具备更重的数额而符合更高一层次的犯罪构成，因此属于特别数额加重犯。但基于特别数额加重犯的原理与数额加重犯的原理相同，本文将前者纳入后者进行讨论。
[4] 参见刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第153～154页。
[5] 参见刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第127页。
[6] 参见许发民：《结果加重犯的构成结构探析》，载《法律科学》（西北政法学院学报）2006年第2期。
[7] 参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第335～336页。
[8] 参见李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1984年版，第127页。
[9] 参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第37页。
[10] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第443页。
[11] 参见赵廷光：《论罪行》，载《中国法学》2004年第3期。
[12] 参见赵廷光：《论定罪、法定刑与量刑》，载《法学评论》1995年第1期。
[13] 参见赵廷光：《论定罪、法定刑与量刑》，载《法学评论》1995年第1期。
[14] 我国1979年刑法典对盗窃罪的规定是：盗窃公私财物数额较大的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；惯窃或者盗窃公私财物数额巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。1982年全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对上述规定作出如下修改：情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。对某甲定盗窃罪（未遂）并判处死缓的根据是盗窃罪的情节特别严重的情形，而不是数额巨大的情形。因此，以某甲盗窃国家珍贵文物案作为论述数额加重犯的材料，是文不对题的。
[15] 参见陈兴良主编：《刑事司法研究——情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第75页。
[16] 参见张勇：《犯罪数额研究》，中国方正出版社2004年版，第95页。
[17] 参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第228、238页。
[18] 刘明祥：《论抢劫罪的加重犯》，载《法律科学》（西北政法学院学报）2003年第1期。
[19] 参见周振想、林维：《抢劫罪特别类型研究》，载《人民检察》1999年第1期。
[20] 该解释已被2013年4月2日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》废止。——作者补注
[21] 通说的观点认为在此种情形下成立持有型犯罪的对象不能犯的未遂。
[22] 2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”
[23] 关于未遂行为的处罚范围的讨论，请参见王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第284～294页。
[24] 根据1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效），盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。
[25] 参见董玉庭：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第175页。
[26] 参见唐世月：《数额犯论》，法律出版社2005年版，第122页。
[27] 与此相类似的情形是，在行为人出于明确的重伤害意图而对被害人实施伤害行为但最终只造成被害人轻伤时，以故意重伤害这种结果加重犯的未遂对行为人的行为进行评价就已经包括了对行为人造成被害人轻伤的评价。
[28] 参见唐世月：《数额犯论》，法律出版社2005年版，第122页。
[29] 参见王作富：《刑法论衡》，法律出版社2004年版，第379页。
[30] 参见薛进展、刘金泽：《论盗窃犯罪未遂的定罪处罚》，载《犯罪研究》2003年第1期。
[31] 参见杨子良：《盗窃罪若干新型问题研究》，载《法学杂志》2005年第1期。
[32] 参见薛进展、刘金泽：《论盗窃犯罪未遂的定罪处罚》，载《犯罪研究》2003年第1期。
[33] 参见唐世月：《数额犯论》，法律出版社2005年版，第126页。
[34] 参见李贵臣、林卫星：《盗窃罪既未遂界定标准新探——从犯罪目的切入》，载《济宁师范专科学校学报》2005年第4期。
[35] 参见陈勇、万震莉：《生产、销售伪劣产品罪主观罪过及形态问题研究》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2004年第11期。
[36] 王礼仁：《对司法解释关于盗窃未遂罪与非罪标准的理解》，http://www.chinacourt.org/public/deail.php？id=170704。其实，1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律若干问题的解答》（现已失效）第1条第2项就已规定：对于潜入银行金库、博物馆等处作案，以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标，即使未遂，也应定罪并适当处罚。1990年4月20日最高人民法院研究室《关于盗窃未遂案件定罪问题的电话答复》（现已失效）指出：我院与最高人民检察院联合下发的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第1条第2项只列举了部分应依法定罪处罚的盗窃未遂案件，这种列举并不排除其他盗窃未遂案件的定罪处罚。
[37] 参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1990年版，第435页。实际上，在定罪活动中贯彻禁止重复评价原则也是十分重要的。