刑法问题探索
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二、数额加重犯的既遂与未遂之区分

在我国刑法理论中,对于数额加重犯的既遂与未遂的区分问题,尚存在很大的争议。大体上看,这种争论是围绕着整体的数额加重犯这一宏观层面和具体的数额加重犯这一微观层面而展开的。

在宏观层面,存在着肯定和否定两种不同的意见。持肯定意见的人对数额加重犯未遂的存在范围的认识也不尽一致。一种观点对数额加重犯的未遂持笼统肯定的态度。这种观点认为,数额加重犯的加重数额与结果加重犯的加重结果不同。加重结果是指在基本犯之普通结果之外又发生了更为严重的结果,这种结果以已经发生为限;而加重数额则包括犯罪指向数额,这种数额未必都是犯罪所得数额。[15]另一种观点对数额加重犯的未遂没有持一味肯定的态度,而是认为,在主观上针对加重数额实施犯罪而实际上连基本数额都没有达到的情况下,持有型数额加重犯以及生产、经营型的数额加重犯不存在未遂形态,只有少数侵财性犯罪可能存在未遂形态。持否定意见的人则认为,对于结果加重犯是否存在未遂的问题,学界的通说持否定意见。而数额加重犯也是结果加重犯的一种,因此,也不存在未遂问题。[16]

在微观层面,关于数额加重犯是否存在既遂、未遂区分问题的争论主要是围绕抢劫罪、抢夺罪等侵犯财产的犯罪而展开的。对此,也形成了肯定和否定两种不同的看法。如就抢夺罪的数额加重犯的未遂问题,有学者在论述“抢夺罪的刑罚适用”时指出,我国刑法中的抢夺罪有基本构成和加重构成之分,其中的第二罪刑单位为抢夺罪的加重构成犯,其罪状为抢夺公私财物数额巨大或有其他严重情节的行为,包括既遂犯和未遂犯。[17]而有学者则否认抢劫罪的数额加重犯存在未遂,理由是:(1)《刑法》第263条是把“抢劫数额巨大”作为加重犯来规定的,而加重犯并无未遂可言。也就是说,只有犯罪分子实际抢到了数额巨大的财物,才能认定为“抢劫数额巨大”。[18](2)所谓数额巨大,应当认为是指从客观而言抢劫既遂后的实际所得数额,而不应当包括所谓以主客观原则认定的数额巨大。将明显以数额巨大甚至数额特别巨大的财物为抢劫目标但未遂的情况,也按抢劫数额巨大处理,实际上是将抢劫的指向数额与加重犯罪构成要件中的所得数额相混淆。因此,即使行为人以数额巨大或特别巨大的财物作为抢劫目标,只要实际所得并未达到巨大标准的,仍应以一般抢劫论处。[19]

就司法层面而言,1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》[20]、2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》分别肯定了盗窃罪、抢劫罪的数额加重犯存在未遂形态。

笔者认为,否定数额加重犯存在未遂问题的意见(以下简称否定说)值得商榷。就宏观层面的意见而言,否定说将数额加重犯视为结果加重犯的一种类型,并以结果加重犯无未遂为由推导出数额加重犯不存在未遂的结论。按照这种理解,加重数额就属于加重结果的具体表现形式。但是,我们不能将加重数额简单地等同于加重结果。加重结果和加重数额都属于加重构成的客观要件的内容,二者都具有法定性、单一性和特定性的特征,这是二者的共同点。问题是,在结果加重犯中,加重结果与基本结果的性质可能有所不同。而在数额加重犯中,加重数额与基本数额在性质上没有任何差异。在加重结果与基本结果性质不同的情况下,两者可以并存,而加重数额与基本数额之间则存在当然的包含与被包含关系,不可能并存。加重结果只能由行为人实施的一次基本犯罪行为而产生,而加重数额则既可以是由一次犯罪行为产生的,也可能是由数次行为累积而成的,这数次行为中就每一次行为而言有的可能并未达到构成犯罪的程度。在有些犯罪中,加重结果的价值大小或损害程度可以通过加重数额的大小加以衡量,但数额也并非就等同于结果本身。而在有的犯罪中,加重数额(如生产、销售伪劣产品罪加重构成中的销售金额)只是客观地反映了行为的规模,而与加重结果并没有多少关联。因此,将加重数额与加重结果作为不同的加重因素予以区别对待才是妥当的。退一步说,即使加重数额属于加重结果的具体表现形式,也不能由此就否定数额加重犯存在未遂。这是因为,“结果加重犯不存在未遂”本身就不是一个经得起推敲的命题。

就微观层面的意见而言,一方面,否定说以“加重犯不存在未遂”为基础推出了数额加重犯不存在未遂的结论。但是,这一结论所依赖的基础性命题也是不能成立的。对此,在前文关于结果加重犯未遂问题的讨论中已经进行了讨论,在此不再赘述。而且,以“加重犯不存在未遂”为由得出数额加重犯不存在未遂的结论,从方法论上看,是一种明显的循环论证。另一方面,对于抢劫数额巨大中的“数额巨大”是否仅限于实际所得数额巨大,不可一概而论,而应具体结合“数额巨大”的性质进行认定。正如不能笼统地说(直接)故意杀人罪中的死亡结果是否仅限于实际的死亡结果一样,对于抢劫数额巨大中的“数额巨大”的含义,也应当针对数额加重犯的具体形态加以思考。根据“犯罪既遂模式说”,“数额巨大”实际上是抢劫罪的数额加重犯成立既遂形态对法益侵犯程度的要求,这样,将“数额巨大”限于实际所得数额巨大,便是针对抢劫罪的数额加重犯的既遂形态而言的。但是,在数额加重犯未遂的场合,就决不能得出这种结论,因为未遂犯的成立本来就不需要抢劫数额达到巨大的程度。因此,在绝对地将“数额巨大”限定为实际所得数额巨大的情况下,就自然会对数额加重犯的未遂持排斥态度。在这种态度的背后,实际上潜藏着这样的认识:数额加重犯既遂的犯罪构成就是数额加重犯的犯罪构成的全部;实际抢劫所得没有达到数额巨大的行为不符合数额加重犯的构成要件,自然不能成立数额加重犯。而在数额加重犯存在既遂形态与未遂形态区分的情况下,这样的认识显然抹杀了未遂形态的犯罪构成的存在,是不能令人接受的。

对于上述肯定数额加重犯存在未遂的意见(以下简称肯定说),笔者也不能完全赞同。就宏观层面而言,肯定说的第一种观点认为加重数额在数额加重犯的未遂中表现为犯罪指向数额,即行为人主观上的意图所指向的数额,这是值得肯定的,但这种观点认为结果加重犯的加重结果必须是已经发生的,这是不能令人接受的。肯定说的第二种观点排斥持有型数额加重犯以及生产、经营型的数额加重犯存在未遂的可能性,这是缺乏足够理由的。一般认为,持有型犯罪不存在犯罪未遂,这主要是考虑到持有行为的特点在于行为人着手实行控制或支配行为,犯罪即告完成,完全符合持有犯既遂的构成要件,而没有犯罪未遂产生的余地。在行为人因认识错误而持有非特定物品[21]以及行为人着手实行持有犯的行为但尚未实现对特定物品的支配或控制的情况下,也并非没有未遂产生的余地。就生产、销售伪劣产品罪等生产、经营型的犯罪而言,在基本犯的情况下尚可以处罚其未遂行为,认为在其数额加重犯形态中无法处罚未遂行为便不合乎逻辑和法理。[22]

笔者认为,讨论数额加重犯是否存在既、未遂形态的问题,同样不能脱离对加重数额的性质的认识。根据“犯罪既遂模式说”,数额加重犯中的加重数额是就数额加重犯的既遂形态而言的,加重数额实际上体现了数额加重犯的既遂形态对行为侵犯法益程度的要求。因此,齐备包括加重数额在内的数额加重犯既遂形态的构成要件要素便是数额加重犯成立既遂的标准。这样,在行为人着手实施数额加重犯的行为,由于意志以外的原因没有达到法定的加重数额的情况下,只能认为数额加重犯尚未具备既遂形态的全部构成要件要素,因而不成立既遂,但不能由此得出绝对不构成犯罪的结论。我国刑法中数额加重犯的法定最低刑一般在3年以上,因此,通常可以将数额加重犯归入重罪的范畴。而重罪的未遂行为原则上具有刑事可罚性。[23]由此,在笔者看来,数额加重犯的未遂行为原则上均可以作为犯罪未遂处理。