
一、 为什么“比较宪法”?
由于现代意义上的“宪法”概念和制度对中国来说是舶来品,比较宪法曾经是中国法治建设的重要参考资源,也是中国宪法学重要的方法来源。直至今日,有关外国宪法的知识和印象,也构成了学者、法律人和公众讨论公共问题的重要依据。尤其在宪法理论和实践发展的某些阶段,当代中国法律学人乃至实务工作者对宪法的理解,取决于对某个或某些国家宪法的认识。人们常常是用别人的镜子在映照自己,甚至有些时候“生活在别处”。
近年来,强调以中国宪法文本和实践为基础、建构中国宪法学理论体系的呼声越来越高。在新的背景下,一个颇为自然的问题是:比较宪法研究是否仍然重要?本书认为,答案是肯定的。在全球化日益深化的当代,我们对于比较宪法的知识需求前所未有地全面而深入,比较宪法的价值只增不减。
首先,一般意义上的宪法理论的建构,必须基于比较宪法的知识资源。比较、分析、总结各国宪法的具体发展情况,辨析宪法制度在不同国家的不同体现,本身就是探索宪法一般规律和共通逻辑的必要步骤。特别是在全球化时代,各国经济文化政治交往日益短兵相接,甚至相互之间的冲突日益剑拔弩张,对于其他国家宪法的好奇心与知识需求不断增大。因此,比较宪法可以满足人们了解国外宪法的知识需求。
其次,中国宪法基础理论的建构,离不开比较宪法的知识资源和方法论参考。实际上,近年来中国宪法教义学的发展,本身受到了比较宪法资源的支撑:21世纪初时是以美国宪法和宪法学为主,近年来德国宪法和宪法学影响逐渐增大。即便是在强调本土性和自主性的当代,宪法学研究者也会发现,恰恰只有在与他者进行比较的过程中,自我的特性才能够呈现出来。毕竟,“我们只能通过比较来感知。通过将一个希腊雕塑同埃及或者亚细亚的雕塑相比较,而不是熟知一百件希腊雕塑,希腊人的天才能够得到更好的理解”。5 尤其是对于作为舶来品的宪法概念和宪法理论来说,我们只有不断深入他者,才能不断加深自我理解。6真正的主体性必须在与他者的互动中予以建立。 7
再次,中国在不断融入世界,更在不断影响世界。随着中国与外国的经济社会文化接触日益增多,无论是政府部门还是商业机构,对于各国政治体制和宪法制度的知识需求都随之增大。8 例如,应对“贸易摩擦”时,法律斗争成为重要的“战场”之一,无论是华为还是TikTok在美国法院的诉讼,都涉及美国宪法问题。在对外政策的制定和实施过程中,对于其他国家宪法体制及其变化发展的准确、及时而深入理解是题中应有之义。在对外传播和应对国际舆论的过程中,理解种种话语背后深层次的宪法理念和原理也是必需的步骤。
最后,对于国内法治建设,比较宪法虽然未必能够直接为中国宪法发展提供借鉴,但其对于具体法律问题的研究和相关规则的制定仍然具有参考意义。例如,网络法的研究者都知道,中国起草制定《个人信息保护法》时,欧盟的《通用数据保护条例》 (GDPR)是极为重要的参考。但较少有人知道的是,GDPR中规定的诸多数据权利,实际上衍生于欧陆宪法(特别是德国宪法)中的人格尊严概念,而这种概念又源自历史上欧洲王室和贵族的观念与实践。9
总而言之,对各国宪法现象进行比较研究既具有思想学术价值,也具有社会政治意义。从根本而言,宪法本身既是学术研究的对象,也是社会论争的舞台。两者之间的张力构成了这门学问最为引人入胜之处,同时也是让这门学问难以秉持科学态度的难点所在。而要保持比较宪法之于法学教育、法学研究和法治实践的相关性和重要性,比较宪法的目标需要重新定位,内容需要全面更新,方法需要实质迭代。
5 “La Peinture de Galanis”, in François de Saint-Cheron ( ed. ), L’Esthétique de Malraux, SEDES, 1922, p. 93.
6 菲律宾国父黎萨(Jose Rizal)的小说《不许犯我》开头讲过一个故事:一位混血儿在欧洲生活多年以后回到马尼拉,在车上看外面的植物园时,发现现实场景只有通过与脑海中的欧洲花园景象进行比较,才能被自己体会到——安德森将其称为“比较的幽灵”。〔美〕本尼迪克特·安德森:《比较的幽灵:民族主义、东南亚与世界》,甘会斌译,译林出版社2012年版,第3页。
7 正如翟国强教授所言:“近代以来,域外宪法学说一直是中国宪法学重要的理论渊源。中国宪法学要面对中国问题,但不应排斥其他国家的学术研究成果,而是要在比较、对照、批判、吸收、升华的基础上,使其更加符合当代中国宪法制度和实践的发展需要。宪法学研究既要立足中国实际,也要开门搞研究,对国外宪法学的理论观点和学术成果,应大胆吸收借鉴,但不能简单充当西方理论的‘搬运工’,而要有分析、有鉴别,适用的就拿来用,不适用的就不要生搬硬套。域外宪法理论也不限于一种形态,其观点主张也各有差别、百家争鸣。大胆吸收借鉴应是博采众长,而不能把一种理论观点和学术成果当成‘唯一真理’,更不能用某一种宪法理论来裁剪中国宪法制度和实践。如果用简单套用某一种国外宪法理论来格式化中国的宪法,就容易滑入机械论的泥坑而严重脱离中国实际,在政治上是十分危险的。”翟国强:《宪法学研究的“中国问题意识”》,载《中国社会科学报》2021年8月31日。
8 Ran Hirschl, Comparative Matters, Cambridge University Press, 2014, pp. 148-149.
9 叶开儒:《数据跨境流动规制中的 “长臂管辖”——对欧盟 GDPR 的原旨主义考察》,载《法学评论》2020年第1期。